JURISPRUDENCIA... INCOMPATIBILIDAD

STS sobre INCOMPATIBILIDAD.

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil trece.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por
los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso contenciosoadministrativo
número 2/341/2012 que ante la misma pende de resolución, interpuesto
por Doña Dolores, Magistrada, representada por la Procuradora de los Tribunales doña
Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, contra la desestimación presunta, por silencio
administrativo, del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de 28 de junio de
2011, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que
se declara incompatible la condición de Magistrada en servicio activo con la de
partícipe en la sociedad mercantil Almajano Abogados, S.L., posteriormente ampliado
contra el Acuerdo de 19 de abril de 2012 del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial, que desestima expresamente el citado recurso de alzada. Ha sido parte
recurrida el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del
Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales doña Aurora Gómez-Villaboa y Mandri,
en nombre y representación de Doña Dolores, mediante escrito con sello de entrada en
el Registro General de este Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012, interpuso recurso
contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio
administrativo, del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de 28 de junio de
2011, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que
se declara incompatible la condición de Magistrada en servicio activo con la de
partícipe en la sociedad mercantil Almajano Abogados, S.L.
SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2012 se admitió a trámite el
recurso, se tuvo por personada y parte a la recurrente y se requirió a la Administración
demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los
emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA.
TERCERO.- Una vez verificado, por providencia de 14 de junio de 2012 se tuvo por
ampliado el recurso contra el Acuerdo de 19 de abril de 2012 del Pleno del Consejo
General del Poder Judicial que desestima de forma expresa el recurso de alzada; se
tuvo por personado y parte al Abogado del Estado y se dio traslado a la recurrente para
que, en el plazo de veinte días, dedujera la demanda.
CUARTO.- La recurrente por sendos escritos de 19 de junio y 19 de septiembre de
2012 solicitó el complemento del expediente administrativo en los particulares por
aquélla señalados, que fue acordado por la Sala mediante providencias de 5 de julio y
4 de octubre de 2012 respectivamente.
QUINTO.- La recurrente formalizó la demanda por escrito presentado el 31 de octubre
de 2012 en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró
conveniente a su derecho, solicitó a la Sala: “(…) dicte sentencia por la que, estimando
el recurso contencioso- administrativo, resuelva:
1º.- Anular el acuerdo de 19 de abril de 2012, del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial, por el que se desestima el recurso de alzada nº 234/11 interpuesto por Dª
Dolores contra el acuerdo de 28 de junio de 2011, de la Comisión Permanente del
Consejo General del Poder Judicial, por el que “se declara incompatible la condición de
Magistrada en servicio activo con la de partícipe en la sociedad mercantil” Almajano
Abogados, S.L., así como contra esta última resolución de la Comisión Permanente.
2º.- En su consecuencia, declarar que a Dña. Dolores, por limitarse exclusivamente -y
haberlo hecho siempre- a su mera condición de socia, sin realizar -ni haberlo hecho
nunca- administración del patrimonio integrado en dicha sociedad mercantil, no le
resulta de aplicación la norma contenida en el inciso final del artículo 326. 1 h) del
Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial. Y, en consecuencia, no está incursa en
incompatibilidad alguna por esa titularidad.
3º.- Imponer al Consejo General del Poder Judicial las costas procesales del presente
proceso. (…)”.
SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2012 se tuvo por
formalizada la demanda y se dio traslado al Abogado del Estado a fin de que
contestara la misma en el plazo de veinte días.
SÉPTIMO.- El Abogado del Estado evacuó el traslado concedido por escrito
presentado el 26 de noviembre de 2012, en el que, tras exponer los antecedentes y
fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala que dictara
sentencia: “(…) por la que desestime el presente recurso contencioso- administrativo,
con imposición de costas al recurrente”.
OCTAVO.- Por Auto de 24 de enero de 2013 se acordó el recibimiento a prueba del
recurso por plazo de quince días para proponer y treinta para practicar, con
emplazamiento de las partes para que formulen por escrito los medios de prueba de
que intenten valerse.
NOVENO.- Notificado el Auto precedente, el Abogado del Estado interpuso recurso de
reposición que, previo traslado a la recurrente, resultó estimado por Auto de 11 de abril
de 2013, que dejó sin efecto al anterior.
DÉCIMO.- Presentados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, por
diligencia de ordenación de 11 de junio de 2013 se declararon las actuaciones
pendientes de señalamiento.
UNDÉCIMO.- Por providencia de fecha 27 de junio de 2013 se señaló para la votación
y fallo del presente recurso la audiencia del día 17 de julio de 2013, suspendiéndose
para dar traslado a las partes de las Sentencias del Pleno de 19 de julio de 2013,
dimanantes de los recursos contencioso-administrativos 349/2011 y 356/2011, por
haber resuelto sobre el artículo 326.1.h) del Reglamento de la Carrera Judicial.
DUODÉCIMO.- Por escrito de 27 de septiembre 2013 la representación procesal de Dª
Dolores formula alegaciones así como por el Abogado del Estado por escrito de 4 de
octubre de 2013.
DECIMOTERCERO.- Por providencia de 17 de octubre de 2013 se señala de nuevo
para el 30 de octubre de 2013 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, continuando el
13 de noviembre de 2013, habiéndose observado las formalidades legales referentes al
procedimiento.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la
impugnación de la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de
alzada formulado contra el acuerdo de 28 de junio de 2011, de la Comisión
Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que declara incompatible la
condición de Magistrada en servicio activo de doña Dolores con la de partícipe en la
sociedad mercantil Almajano Abogados, S.L., posteriormente ampliado contra el
Acuerdo de 19 de abril de 2012 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que
desestima expresamente el citado recurso de alzada.
SEGUNDO.- La recurrente plantea dos motivos de impugnación contra el acuerdo
impugnado.
I
) Sostiene que su situación no es subsumible en el artículo 326.1.h), segundo inciso,
del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial. Y en segundo lugar denuncia una
aplicación retroactiva del precepto.
Aduce que el Acuerdo de 19 de abril de 2012, vulnera el artículo 326 del Reglamento
2/2011, de la Carrera Judicial, al aplicarle indebidamente dicho precepto en la medida
en que la recurrente se limitaba a ostentar la condición de socia (que no
administradora) de Almajano Abogados, S.L.
Señala que esta misma Sala y Sección en el Auto de 13 de abril de 2011 -cuyo
razonamiento jurídico cuarto, apartado 9, reproduce- ha rechazado que la recurrente
esté incursa en causa de incompatibilidad por su condición de socia al 50% de
Almajano Abogados, S.L., circunstancia, por sí sola, que según su parecer debiera
conducir a la estimación del recurso.
Combate luego las tres razones en que fundamenta el Acuerdo impugnado la
aplicación del artículo 326.1.h) del Reglamento 2/2011:
1) Así en primer término argumenta que el acuerdo impugnado cuando concluye que
doña Dolores tiene “indirectamente actuación de administración del patrimonio familiar”,
vulnera las normas reguladoras de las sociedades de capital en nuestro Derecho-.
Reproduce el contenido del voto particular formulado contra el Acuerdo impugnado por
el Vocal Excmo. Sr. don José Manuel Gómez Benítez. Sostiene que vulnera las del
régimen económico matrimonial pues en el “consorcio conyugal aragonés” que rige su
matrimonio, es posible la encomienda de la administración de parte significativa del
mismo a uno de los dos cónyuges (artículo 229.1 del Código del Derecho Foral de
Aragón). Alega que sienta una inexistente presunción de administración que
contraviene frontalmente lo que la propia resolución considera hechos probados (la no
realización por la recurrente de funciones de administración en Almajano Abogados,
S.L.), extrayendo finalmente una conclusión que no deriva de su propio razonamiento.
2) Sobre la segunda de las razones en que se funda el acuerdo impugnado, esto es la
relativa a la imposibilidad de que los Jueces y Magistrados en activo presten
asesoramiento jurídico por persona interpuesta, se remite nuevamente a los
razonamientos contenidos en el voto particular sobre la cuestión, que transcribe. Añade
que no existe la más mínima prueba de que exista una prestación de servicios jurídicos
por su parte. Insiste de nuevo en la vulneración de las normas reguladoras de las
sociedades de capital, pues el acuerdo presume que los socios de una sociedad
mercantil desarrollan las actividades propias del objeto social, y califica el razonamiento
del acuerdo impugnado como absurdo, en la medida en que permite concluir que
cuando uno de los cónyuges es Juez y el otro Abogado, el primero de ellos presta
asesoramiento jurídico “por persona interpuesta”, aunque se limite al ejercicio de su
función jurisdiccional. Y si además están casados bajo régimen de gananciales, al
integrarse los ingresos de uno y de otro en los bienes comunes, que no sólo el cónyuge
Juez ejerce “por persona interpuesta” la profesión de abogado sino, incluso, que el
cónyuge abogado ejerce “por persona interpuesta” la potestad jurisdiccional.
3) Finalmente sobre la pérdida de la apariencia de imparcialidad objetiva y subjetiva
manifiesta que la resolución impugnada establece una presunción “iuris et de iure” de
ausencia de imparcialidad, como es que un Juez socio de una sociedad mercantil
dedicada entre otros objetos a la prestación de servicios jurídicos, es “sujeto potencial
de intereses procesales”.
Argumenta que sin existir la más mínima prueba de que un Juez haya comprometido
en un caso concreto en el que interviene su imparcialidad, difícilmente cabe formular
reproche alguno. Reitera el desconocimiento de la condición de socio “strictu sensu” en
una sociedad mercantil. Reprocha crear una nueva causa de abstención no prevista en
la LOPJ, que desconoce además el principio de realidad concreta y específica que
preside todas ellas.
Por esas mismas razones añade que la resolución impugnada contraviene la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que pretende
fundarse.
Como alegato final a este primer argumento insiste en que la exclusiva condición de
socia en Almajano Abogados, S.L. no comporta el ejercicio de facultades de
administración, constituyendo por el contrario, un instrumento idóneo para hacer
efectiva la rigurosa incompatibilidad del artículo 389.8º LOPJ (que ni siquiera recoge
para los jueces la excepción propia de la legislación de funcionarios públicos de
posibilidad de “administración del patrimonio familiar” a que se refiere la letra a) del
artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre), y destaca la transparencia
constante que ha presidido su modo de proceder.
I
I) Tras lo anterior defiende la inaplicabilidad a su condición de socia al 50% de
Almajano Abogados, S.L., con carácter retroactivo, del artículo 326.1.h), segundo
inciso, del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial, así como la vulneración del
artículo 9.3 de la Constitución.
Expone que el citado precepto, aprobado por Acuerdo de 28 de abril de 2011, del Pleno
del Consejo General del Poder Judicial, publicado en el Boletín Oficial del Estado del
día 9 de mayo de 2011 -al igual que el resto del Reglamento 2/2011, de la Carrera
Judicial- entró en vigor el día 29 de mayo de 2011, por mor de lo preceptuado en su
disposición final; y en el mismo no se recoge norma alguna de Derecho transitorio.
Manifiesta que el supuesto de hecho que afecta a la recurrente es subsumible en la
norma contenida en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil, según la cual:
“(…) Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella,
de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no
los reconozca…”.
Señala que el propio acuerdo impugnado reconoce de forma literal que “el precepto
reglamentario citado no se debería considerar aplicable (…) a una situación
consolidada diez años atrás” habida cuenta de que el hecho de constitución de
Almajano Abogados, S.L. fue muy anterior a la entrada en vigor del Reglamento y
desde su constitución se generaron todos los derechos inherentes a la condición de
socio. Y reconoce en el mismo sentido expuesto que “entonces, no se requería de
compatibilización de ningún tipo”.
Considera inaplicable la doctrina del Tribunal Constitucional citada en el acuerdo
impugnado porque aquélla se contrae a supuestos en los que una norma de Derecho
transitorio regula una concreta retroactividad, lo que no sucede en este caso, y porque
el acuerdo impugnado realiza una reproducción sesgada de la misma, en la que omite
que la interpretación constitucional del concepto “normas restrictivas de derechos
fundamentales” no sólo se refiere a “las limitaciones introducidas en el ámbito de los
derechos fundamentales y las libertades públicas”, sino también “en la esfera general
de protección de la persona”, ámbito en el que, según el parecer de la recurrente,
indudablemente se integra “el medio, modo o manera elegidos para administrar el
patrimonio personal”, concretamente en el ámbito de la esfera personal (en cuanto a la
libertad de elección) y en el de la esfera patrimonial (en orden a la articulación del
régimen económico matrimonial).
Invoca finalmente los graves perjuicios que le ha ocasionado la resolución
administrativa impugnada, al obligarle a desprenderse de gran parte de su patrimonio
en el brevísimo plazo de ocho días.
TERCERO.- La Abogada del Estado solicita la desestimación del recurso al considerar
que la resolución recurrida no incurre en las vulneraciones que se le atribuyen.
1. Considera acertado que el Consejo General del Poder Judicial haya procedido a una
apreciación global, interpretando el artículo 389 de la LOPJ según su finalidad en
relación con las circunstancias del caso, que resume en el carácter instrumental para
su sociedad conyugal (similar a la de gananciales) de la entidad mercantil de la que es
socia la Magistrada; el elevado número de participaciones (un 50%) y el hecho
determinante de que dicha sociedad se dedique a la prestación de servicios jurídicos,
cuya denominación se identifica incluso nominalmente con tal actividad.
Recuerda con cita de la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 31 de marzo de
2011, que reproduce en los particulares de su interés, que los diversos ordinales del
artículo 389 de la LOPJ se orientan a preservar, en regulación omnicomprensiva la
esfera de la imparcialidad, no sólo sustancial sino incluso la apariencia de tal.
Añade que esa pretensión del artículo 389 LOPJ, en relación con su finalidad, justifica
que esta Sala haya entendido superada la literalidad del precepto, considerando
integrables en los presupuestos de hecho de su aplicación situaciones fácticas que no
se ajustan estrictamente a tal literalidad, si de las mismas se deriva una situación de
peligro a la imparcialidad protegida por el artículo 389 LOPJ, análoga a la descrita en
su tenor literal, a cuyo efecto cita la Sentencia de la Sección Octava de esta Sala de 8
de febrero de 2010, de la que efectúa reproducción selectiva de contenidos.
Concluye que a ello obedece la regulación del Reglamento de la Carrera judicial con su
especificación de que ciertas actividades deberán ser sometidas a autorización, que
sólo se concederá si analizando el artículo 389 LOPJ en relación con sus finalidades
(según la doctrina, esencialmente inexistencia de menoscabo del servicio, preservación
de la independencia y la imparcialidad), tales actividades potencialmente autorizables
no afectan a tales bienes dignos de protección, considerando que en el caso sometido
a decisión, atendidas las circunstancias concurrentes antes expuestas, no puede
negarse la afectación de la impresión de imparcialidad.
2. Niega a continuación las afirmaciones de la recurrente sobre la innecesariedad de
solicitar la declaración de compatibilidad en el caso concreto, a cuyo efecto cita la
Sentencia de esta Sala -Sección Octava- de 22 de febrero de 2008, que transcribe
parcialmente.
3. En lo referido a la denegación de la compatibilidad, aduce la representante de la
Administración que la sociedad mercantil no sólo constituye un bien de la sociedad
conyugal, sobre el que la recurrente, partícipe de dicha sociedad conyugal, puede
actuar, sino también un verdadero instrumento de gestión de la misma, de cuya gestión
-por aplicación de lo dispuesto en los artículos 229 y 240 del Decreto Legislativo
1/2011, regulador del régimen económico matrimonial aragonés, que reproduce- no
puede excluirse a uno de los cónyuges.
Concluye la Abogada del Estado que si no puede excluirse de la gestión de la sociedad
conyugal a uno de los cónyuges, no puede afirmarse que esté excluido de la gestión de
la sociedad instrumental que nos ocupa.
4. Cuestiona seguidamente las argumentaciones sobre la intrascendencia del hecho de
que la sociedad de la cual es partícipe al 50% tenga por objeto prestar servicios
jurídicos, pues los presta su cónyuge, y no ella. Destaca que en este caso se ha creado
por la Magistrada recurrente una persona jurídica que tiene capacidad de prestar
servicios jurídicos, es decir no cualesquiera otros del tráfico mercantil, sino
precisamente aquéllos relacionados con su función de juzgar, lo que a su juicio
compromete al menos la apariencia de imparcialidad.
5. Rechaza que el Auto de medidas cautelares de 13 de abril de 2011 y la Sentencia de
23 de febrero de 2012, ambos de esta Sala, tengan en el caso que nos ocupa la
incidencia pretendida por la recurrente. El presupuesto fáctico de la sanción analizada
en aquéllos era el no haberse abstenido la Magistrada ahora recurrente en asuntos
llevados por un Letrado que se entendió vinculado con su marido, no pronunciándose,
ni valorando en modo alguno, la intervención de la Magistrada en la sociedad mercantil
constituida con su cónyuge.
Considera, antes bien, que la citada Sentencia, interpretada a contrario sensu, abona la
existencia en este caso de un peligro potencial para la imparcialidad, que justifica la
denegación de la compatibilidad.
6. Niega finalmente que exista aplicación retroactiva del artículo 326 del Reglamento
2/2011 de la Carrera Judicial.
En primer lugar porque la denegación de compatibilidad se deriva de la aplicación del
artículo 389 de la LOPJ.
En segundo lugar, porque el Reglamento 2/2011 no introduce la referida causa de
incompatibilidad, que existía ya, en interpretación conjunta del citado artículo 389 LOPJ
con la Ley 53/1984, cuando la recurrente creó la sociedad mercantil, por lo que no
supone novedad sustancial alguna, sino que es aclaratorio del régimen existente.
Y en tercer lugar ante la inexistencia de derecho adquirido alguno en este caso.
Sostiene que estamos ante una situación cuyos efectos se prolongan en el tiempo, y la
configuración normativa de la incompatibilidad incide en tal situación en el momento en
que se dicta la norma. Recuerda, con cita de la Sentencia de esta Sala y Sección de 22
de enero de 1999, que las personas sujetas a un régimen de incompatibilidad
integrante de su régimen estatutario no tienen derecho a mantener las condiciones en
que realizan su función o tarea al servicio de la Administración ni “en el mismo nivel de
exigencia en que lo estuvieran cuando ingresaron en aquella” ni, obviamente, en el que
pudiera surgir después, sujeto a cambios normativos.
CUARTO.- Son antecedentes de interés para la resolución del recurso,
cronológicamente ordenados, los siguientes:
1) Doña Dolores, Magistrada, por escrito presentado el 25 de mayo de 2011 formuló a
la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial consulta sobre si le
resultaba aplicable la norma contenida en el artículo 326.1.h), segundo inciso, del
Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial -incompatibilidad del cargo de Juez o
Magistrado con la administración del patrimonio personal o familiar- (folios 1 a 6 de la
parte del expediente encabezada como “Nota de servicio interior").
Explicaba ser socia al 50% junto con su cónyuge (administrador único) de la sociedad
Almajano Abogados, S.L. que calificaba como “un instrumento del régimen económico
matrimonial”, pues además de dedicarse a la prestación de servicios jurídicos, realiza
actividad agrícola, y a la referida sociedad se aportaron bienes del matrimonio
anteriores a su constitución, siendo titular de bienes inmuebles, de participaciones
societarias y de arrendamiento inmobiliario, que constituyen prácticamente la totalidad
de los bienes del matrimonio.
Recalcaba que su posición en la referida sociedad se limitaba a su posición de socia,
sin ostentar cargos de administración, ni poderes de representación de la misma, ni
ejercer administración de ningún tipo, razón por la que consideraba que el hecho de
que la sociedad sirva como instrumento de administración del patrimonio familiar no
convierte en administradores a los titulares que, como ella, se limitan simplemente a
ostentar la condición de socio, sino que rigen las mismas reglas de administración de
cualquier otra sociedad, sea cual fuere el objeto y finalidad de las mismas.
No obstante lo anterior, subsidiariamente, para el caso de que la Comisión Permanente
entendiera que le era aplicable el mencionado precepto, solicitaba la concesión de
compatibilidad.
2) La Comisión Permanente del CGPJ, previa propuesta del Servicio de Personal, en
su reunión de 28 de junio de 2011, adoptó el siguiente Acuerdo (folio 10 de la parte del
expediente encabezada como “Nota de servicio interior”):
“I- 39- Examinada la consulta remitida al Consejo General del Poder Judicial por Dª
Dolores, Magistrada de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia
Nacional, sobre la incidencia del régimen de incompatibilidades previsto legal y
reglamentariamente en relación con su condición de partícipe en la Sociedad Limitada
“Almajano Abogados”, la Comisión Permanente acuerda comunicar a la expresada
Magistrada:
1.- Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo, la función consultiva del
Consejo General del Poder Judicial, al margen de los supuestos contemplados en la
Ley Orgánica del Poder Judicial, no se extiende a la emisión de dictámenes u opiniones
solicitados por los miembros de la Carrera Judicial sobre particulares situaciones o
circunstancias que puedan concurrir a título individual, pues tales incidencias han de
ser objeto de la oportuna resolución mediante acuerdo, adoptado en cada caso por los
órganos competentes del propio Consejo.
2.- Sin perjuicio de lo anterior, y dados los términos concretos del escrito presentado,
se declara incompatible la condición de Magistrada en servicio activo con la de
partícipe de la sociedad mercantil antes mencionada, por entender -en el marco del
artículo 326 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial- que dicha participación
excede de lo que significa la mera administración del patrimonio personal o familiar.
3.- En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo,
deberá Dª Dolores, ejercitar la opción que tal precepto le concede, en el plazo de ocho
días a contar desde la notificación del presente acuerdo. Particípese el presente
Acuerdo a la interesada con indicación de que contra el mismo cabe interponer recurso
de alzada ante el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en el plazo de un mes
a partir del día siguiente a su notificación”.
3) Notificado el acuerdo precedente, Dª Asunción por escrito presentado en el Consejo
General del Poder Judicial el 27 de julio de 2011 manifestó ejercer la opción por el
cargo de Magistrada, así como haber dejado de ostentar la condición de socia en la
mercantil Almajano Abogados, S.L., mediante la transmisión de sus participaciones,
acompañando copia de la escritura pública acreditativa de la referida transmisión
(complemento I y II del expediente administrativo, sin foliar).
4) La Comisión Permanente del CGPJ por acuerdo de 17 de agosto de 2011 tuvo por
ejercitada la referida opción (complemento I del expediente administrativo, sin foliar).
5) Asimismo, doña Dolores por escrito presentado en el Consejo General del Poder
Judicial el 29 de julio de 2011 interpuso recurso de alzada contra el acuerdo de 28 de
junio de 2011 de la Comisión Permanente (folios 1 a 16 del expediente administrativo),
quedando registrado bajo el número 234/11.
Por otrosí segundo digo del citado escrito solicitó que se acordara la suspensión del
acto impugnado, petición que fue desestimada por Acuerdo de la Comisión
Permanente de 17 de agosto de 2011 por razones de urgencia (folios 190 a 210 del
expediente), posteriormente ratificado por Acuerdo del Pleno de 28 de septiembre de
2011 (folio 215).
6) Previa designación de Ponente, aprobación del informe preceptivo previsto en el
artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el Pleno del Consejo General del
Poder Judicial, en su reunión del día 23 de febrero de 2012, acordó retirar del orden del
día la propuesta de resolución formulada por la Vocal Ponente de estimar el recurso de
alzada (folio 81 del expediente).
7) El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del 19 de abril de
2012, acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto (folios 114 a 145 del
expediente administrativo).
La base de la fundamentación del citado acuerdo es del siguiente tenor literal (F.D. 3º):
“Tercero.- En tercer lugar, se alega que la mera condición de socia (que no
administradora) de una sociedad que constituye el cauce instrumental del régimen
económico matrimonial no es subsumible en el artículo 326.1 b) (sic) del Reglamento
2/2011, de la Carrera Judicial y que, en consecuencia, el Acuerdo impugnado ha
vulnerado dicho precepto al extenderlo a un supuesto de hecho no comprendido en el
mismo.
El relato fáctico que la recurrente ofrece ha sido asumido por la Comisión Permanente,
ya que este órgano fundamentó su decisión “en los términos concretos del escrito
presentado”. Por ello, para la resolución del presente recurso no resulta necesario
dilucidar cuestiones de hecho pues, a esos efectos, basta con despejar qué régimen
jurídico resulta aplicable a la situación en que la recurrente se encuentra.
La resolución adoptada por la Comisión Permanente declara incompatible la condición
de magistrado en servicio activo con el hecho de ser partícipe de la sociedad mercantil
antes mencionada, al entender, en el marco del artículo 326 del Reglamento de Carrera
Judicial, que dicha participación excede de lo que significa la mera administración del
patrimonio personal o familiar. Vistos los términos de la citada resolución, lo que en
realidad se ha venido a considerar es que el supuesto de hecho configura una situación
de incompatibilidad que, por definición, no es susceptible de ser compatibilizada al
amparo de lo previsto en las letras h) e i) del citado artículo 326 del referido
Reglamento. Tal afirmación obliga a comprobar si el sustrato fáctico tenido en cuenta
por la Comisión Permanente es susceptible de ser incardinado en alguno de los
supuestos enunciados en el artículo 389 de la LOPJ.
El apartado octavo del artículo 389 de la LOPJ establece que el cargo de Juez o
Magistrado es incompatible con el ejercicio de toda actividad mercantil, por sí o por
otro. Es cierto que, aparentemente, la recurrente no se halla incursa en esta causa de
incompatibilidad, ya que quien ejerce tal actividad es Almajano Abogados SL, de
conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2
de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital
(en adelante TRLSC), dado que esa entidad adquirió personalidad jurídica propia e
independiente tras la inscripción registral y como cualquier otra sociedad de capital,
tiene carácter mercantil cualquiera que sea su objeto social; de otra parte, parece en
principio que no resulta aplicable al caso lo previsto en el apartado noveno del artículo
389 de la LOPJ, dado que la recurrente no ejerce funciones de dirección, gerencia,
administración, ni ostenta cargo de consejero, es socio colectivo o desempeña
cualquier otra función que implique intervención directa, administrativa o económica, en
la citada sociedad.
Ahora bien, la consideración global, sistemática y profunda de los hechos que aduce la
recurrente llena (sic) a una conclusión contraria. En efecto, como ella reconoce, la
entidad “Almajano Abogados SL.”, de la que es socia, pero no administradora, es una
sociedad que constituye el cauce instrumental del régimen económico matrimonial,
materia en la que, sea cual sea la fórmula de gestión y administración de los bienes
comunes, ningún cónyuge puede renunciar a facultades determinadas de participación
en tareas de intervención, autorización, gestión o administración, cuando la decisión en
cuestión recaiga sobre determinados bienes (como puede ser incluso en el caso de ser
privativos de uno de los cónyuges, los actos de disposición sobre la vivienda habitual o
el mobiliario ordinario de la misma, o para acordar sustraerlos al uso común) o bien a
las derivadas de supuestos de desacuerdo en esa administración (Art. 51 y 49,
respectivamente, de la Ley 3/1985, de 21 de mayo, sobre la Compilación del Derecho
Civil de Aragón). En tales términos, la instrumentalización societaria aludida no puede
evitar que la recurrente tenga indirectamente actuación de administración del
patrimonio familiar, por lo que le resulta de aplicación lo establecido en el Art. 326.h)
del Reglamento de Carrera Judicial.
A mayor abundamiento de lo razonado, debe tenerse en cuenta que la recurrente
ostenta el 50% de las participaciones sociales de la mercantil Almajano Abogados SL.,
que aparte de constituir una forma de administración del patrimonio personal y familiar
tiene como uno de sus objetos sociales la prestación se (sic) servicios jurídicos, como
la propia recurrente reconoce en su alegato tercero. Pues bien este objeto social
ejercido por una entidad en la que la recurrente, Magistrada en ejercicio, es socia en un
50%, no respeta la situación institucional de incompatibilidad establecida en el Art.
389.6 y 7 de la LOPJ, pues si bien desde el punto de vista formal, tales servicios se
prestan por otro sujeto, en tanto que la recurrente debe respetar las reglas que
establecen el marco de las actividades compatibles con la función judicial, desde el
punto de vista objetivo y material, se revela como contraria a esas reglas el que una
entidad mercantil que pertenece en su mitad a la recurrente ejerza funciones de
prestación de servicios jurídicos, pues la finalidad de la norma, que es perfectamente
objetivable y justificable, es que el asesoramiento jurídico no se puede prestar por los
Jueces y Magistrados en activo, ya por si mimos, ya por persona interpuesta, pues de
otro modo esta circunstancia, que se apoya en la salvaguarda de la neutralidad e
imparcialidad de quienes ejercen funciones jurisdiccionales, se vería fácilmente burlada
e inaplicada. De ahí el acierto del acto impugnado cuando dice que “dados los términos
concretos del escrito presentado, se declara incompatible la condición de Magistrada
en servicio activo con la de partícipe de la sociedad mercantil antes mencionada, por
entender -en el marco del artículo 326 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicialque
dicha participación excede de lo que significa la mera administración del patrimonio
personal o familiar”, lo que es cierto, pues la administración del patrimonio personal o
familiar es una actividad social más de dicha entidad, cuya denominación, además, es
indicativa del objeto social relevante, que se puede considerar, por sus actos propios,
como el de prestación de servicios jurídicos, actividad incompatible con el cargo de
Juez o Magistrado, de conformidad con el ya citado Art. 389. 7 de la LOPJ.
En suma, la incompatibilidad del ejercicio de la función judicial con el de ser socia del
50% del capital de una sociedad que tiene, junto con otros, el objeto social de la
prestación de servicios jurídicos, impide no solo esta actividad de servicio, ya sea de
manera directa, ya se (sic) por persona interpuesta, sino también el no respecta (sic) la
apariencia de que eso es así, de que no existe esa prestación de servicios. El valor de
la apariencia como presupuesto de la confianza de los ciudadanos en los Tribunales ha
merecido el estudio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando se ha
enfrentado a los conceptos claves del ejercicio de la función jurisdiccional, en concreto
a los de neutralidad, independencia e imparcialidad. Así se considera que las
apariencias son importantes para determinar si un Tribunal es imparcial, pues no sólo
debe administrar justicia, sino parecer que se hace, con el fin de salvaguardar la
confianza de los justiciables en los órganos judiciales. Esta doctrina arranca del caso
Delcourt vs. Bélgica, (STEDH de 17 de enero de 1970), donde se afirma, en efecto, que
no sólo debe hacer justicia (el órgano judicial), sino parecer que hace. A ello se une la
doctrina de la conocida sentencia Piersack, (STEDH de 1 de octubre, 1982, en la que
se añade que la imparcialidad de los Tribunales es una garantía que descansa en la
necesaria confianza que deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.
La conexión entre apariencia de imparcialidad y confianza de los Tribunales se reitera
en la sentencia De Cubber (STEDH de 26 de octubre de 1984). Todo ello ha dado lugar
a la conocida como ‘teoría de las apariencias”, que ha ido desarrollado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Por ello, los jueces para ser considerados imparciales procesal, deben pasar la prueba
de la imparcialidad objetiva y de la imparcialidad subjetiva, y según el (TEDH), la
prueba subjetiva “consiste en procurar determinar la convicción personal de un juez
particular en una causa dada” (STEDH Tierce y Otros c. San Marino, de 25 de julio de
2000), y supone que: “ningún miembro de un tribunal debe abrigar prejuicios o
parcialidades personales. La imparcialidad personal se presume a menos que exista
prueba en contrario” STEDH Daktaras c. Lituania, de 10 de octubre de 2000). La
demostración de la imparcialidad objetiva “consiste en determinar si el juez brindó
garantías suficientes para eliminar toda duda legítima” (STEDH Padovani c. Italia, de
26 de febrero de 1993).
Pues bien, existen situaciones concretas que desmerecen la confianza que deben
inspirar los tribunales o determinados jueces en la sociedad, las cuales pueden darse,
entre otras, por evidente prevalencia de preferencias políticas en las decisiones,
demostraciones públicas desproporcionadas respecto a su posición personal en
determinado fallo y falta de neutralidad en la actuación de los jueces, desacato a los
deberes de la propia organización del Poder Judicial, entre otras, en que queda
comprometida esa confianza y por ello compete al legislador a través de la LOPJ, y al
Consejo General del Poder Judicial, mediante la aplicación de la norma legal, evitar
que los jueces y magistrados incurran en causas reales o aparentes de
incompatibilidad con el ejercicio de su función que socave o dañe la confianza en los
Juzgados y Tribunales, en su funcionamientos recto e imparcial, claro, ordenado,
escrupuloso y neutral, y no se garantizan estos principios cuando un Juez tiene
intereses societarios evidentes en una entidad que se dedica al prestación de servicios
jurídicos y por ello es sujeto potencial de intereses procesales que debe decidir la
organización judicial en que se inserta como integrante de ella la persona que es a la
vez socio de la cuestionada entidad y Magistrado. Por ello, el Acuerdo recurrido es
ajustado a derecho al adoptar la decisión que ahora se combate.
Finalmente, debe despejarse otra cuestión de carácter temporal, que guarda relación
con el momento en que la Sociedad Almajano Abogados SL fue constituida. Dado que
el régimen transitorio del Reglamento no contiene previsión alguna al respecto, debe
determinarse si la exigencia de compatibilidad a que se refiere el artículo 326.1 h)
opera sólo respecto de las situaciones nacidas a partir de la entrada en vigor de dicho
precepto, o por el contrario, también afecta a situaciones surgidas al amparo de la
normativa anterior pero que se mantienen vigentes tras la entrada en vigor del actual
Reglamento, tal y como sucede en el presente caso. En este sentido, teniendo en
cuenta que la adquisición de la cualidad de socia tuvo lugar en el año 2001 y que el
artículo 323.1 h) (sic) puede desplegar efectos desfavorables para la interesada,
parecería que, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución y el
artículo 2.3 del Código Civil, el precepto reglamentario citado no se debería considerar
aplicable (…) a una situación consolidada diez años atrás que, entonces, no requería
de compatibilización de ningún tipo.
Ahora bien, este esquema no se puede entender de modo absoluto, pues el hecho de
que la nueva regulación del régimen reglamentario de incompatibilidades, en lo que al
presente recurso interesa, se establezca la obligación de solicitar compatibilidad
cuando la administración del patrimonio personal o familiar se lleve a cabo a través de
personas jurídicas o comunidades de bienes, se está disponiendo en la propia norma,
por su esencia y espíritu, la aplicación a los supuestos en que concurra esta
circunstancia, sea cuál sea el tiempo en que se acordara este sistema de
administración del patrimonio personal o familiar, por lo que se está en presencia de
una retroactividad de naturaleza media, en tanto que sólo se aplica pro futuro respecto
de situaciones nacidas con anterioridad a fa nueva norma. Otra interpretación vaciaría
de contenido, previsiblemente durante largo tiempo, al nuevo régimen regulador, y
sería extender más allá de lo razonable y de manera inflexible el principio de
irretroactividad, por cuanto el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el
art. 9.3 de la Constitución, concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las
restrictivas de derechos individuales, en el sentido que se da a esta expresión en las
SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10; 6/1983, de 4 de febrero, FJ 2, 150/1990, de 4 de
octubre, FJ 8 y 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3), a saber, que la “restricción de
derechos individuales” ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual, el límite de
dicho artículo hay que considerarlo como referido a las limitaciones introducidas en el
ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, tal y como recuerda
la STC 104/2000, de 13 de abril de 2000. Desde luego, el medio, modo o manera
elegidos para administrar el patrimonio familiar o personal no forma parte de los
derechos fundamentales, y por ello es conforme a la Constitución que se aplique el
nuevo Reglamento de Carrera Judicial a la recurrente en el supuesto examinado.
Por ello el recurso debe ser desestimado”.
El acuerdo impugnado contiene el voto particular del Vocal Excmo. Sr. D. José Manuel
Gómez Benítez que entiende debía ser estimado al sostener no asesora a nadie por el
hecho de ser partícipe en una sociedad conyugal. También razona que no concurre
causa de incompatibilidad por pérdida de apariencia de imparcialidad como Magistrada.
QUINTO.- Antes de examinar las alegaciones de la demandante en su escrito de
demanda resulta oportuno dejar constancia de que el Pleno de la Sala Tercera de este
Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2013, recurso contencioso
administrativo 39/2011 ha anulado en su FJ 23, el art. 326 1 h) del Reglamento 2/2011
en el inciso: "La administración del patrimonio personal o familiar a que se refiere la
letra a) del artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, bajo forma de sociedad o
cualquier otro tipo de persona jurídica, así como de comunidades de bienes, estará
sujeta a la previa concesión de compatibilidad." Previamente en el FJ vigésimo analiza
la impugnación sustentada en que el antedicho precepto amplía la incompatibilidad
descrita en el apartado 8 del artículo 389 LOPJ, careciendo el CGPJ de competencia
para ello.
Dice que “Es jurisprudencia reiterada de la Sala en la materia que nos ocupa, que
recoge entre otras la sentencia de 31 de marzo de 2011 (recurso 123/2010), que el
régimen de incompatibilidades de la Carrera Judicial responde a la finalidad sustancial
de preservar la independencia de jueces y magistrados, evitando el peligro de que
puedan llegar a implicarse en actividades que generen intereses o apariencia de los
mismos que ofrezcan a los ciudadanos la impresión de que aquella aparece
comprometida o empañada.
Esta doctrina jurisprudencial se recogió en el artículo 267 del anterior Reglamento 1/95,
y hoy en el artículo 330.1 del Reglamento vigente, no impugnado en este precepto, que
establece que “se denegará cualquier petición de compatibilidad de una actividad, tanto
de carácter público o privado, cuando su ejercicio pueda impedir o menoscabar el
estricto cumplimiento de los deberes judiciales o comprometer la imparcialidad o
independencia del Juez o Magistrado".
El artículo 326.1.h) del Reglamento, en el extremo impugnado, exige la previa
concesión de compatibilidad para la administración del patrimonio personal o familiar a
que se refiere la letra a) del artículo 19 de la Ley 53/1984, bajo forma de sociedad o
cualquier otro tipo de persona jurídica, así como de comunidades de bienes.
En la regulación de esta materia por la LOPJ, que se contiene en su artículo 389, no
está incluida en la lista de incompatibilidades la administración del patrimonio personal
o familiar, ni directamente, ni mediante sociedades u otras personas jurídicas, de forma
que la sujeción ahora, en el Reglamento impugnado, de la administración del
patrimonio personal bajo forma de sociedad u otro tipo de persona jurídica o comunidad
de bienes, a la previa concesión de la compatibilidad, es realmente una innovación
reglamentaria del estatuto de jueces y magistrados, que establece un requisito
inexistente en la LOPJ.
El Abogado del Estado alega sobre esta cuestión que el Reglamento, en realidad, no
declara incompatible la administración del patrimonio personal o familiar mediante
sociedades, comunidades de bienes u otras personas jurídicas, sino que únicamente
estatuye la obligación de solicitar la compatibilidad para tales menesteres, con una
finalidad precautoria, a fin de evitar que el ejercicio de ciertas actividades pueda
empañar, comprometer o, al menos, así aparentarlo, la imparcialidad y neutralidad
inherente a la función jurisdiccional.
Sin embargo, por muy loable que sea la finalidad perseguida por el Reglamento, lo
cierto es que sujeta una actividad a una previa autorización, no prevista en la
regulación de la LOPJ. La extralimitación reglamentaria se manifiesta en la misma
generalidad de los términos utilizados por el precepto, que incluye entre las actividades
que sujeta a la condición de la previa concesión de la compatibilidad, no solo la
administración del patrimonio personal o familiar por medio de sociedades, que podría
presentar alguna similitud con el supuesto de actividad incompatible del articulo 389.8
LOPJ, que se refiere al “ejercicio de toda actividad mercantil, por si o por otro”, sino
también la administración del patrimonio personal o familiar por medio de fórmulas tan
amplias como cualquier otro tipo de personas jurídicas, así como de comunidades de
bienes.
Estimamos, por tanto, que el precepto impugnado establece ex novo el requisito de la
previa concesión de la compatibilidad para actividades que en la LOPJ no están sujetas
a dicha condición, lo que excede de la potestad reglamentaria que el artículo 110.i)
LOPJ reconoce al Consejo General del Poder Judicial en materia de
incompatibilidades, que en el propio precepto está limitada al establecimiento de una
regulación secundaria y auxiliar, que no autoriza ni la ampliación de la lista de
actividades declaradas incompatibles en la LOPJ, ni la imposición del requisito o
condición de la previa concesión de la compatibilidad cuando no está previsto en la
dicha Ley.
SEXTO.- Tras los antedichos pronunciamientos del Pleno de esta Sala Tercera se dio
audiencia a las partes para que efectuaran alegaciones.
1. Así la Sra. Tambo insiste en que el Acuerdo impugnado debe ser anulado en razón
de hacer aplicación del art. 326.1. h) anulado por las SSTS antes citadas así como que
los actos administrativos impugnados no han adquirido firmeza por lo que no sería
aplicable el contenido del art. 73 LJCA.
Defiende que los actos impugnados no son nulos sino anulables, conforme a la doctrina
expresada en STS de 19 de diciembre de 2011, recurso de casación 2884/2010.
Recalca que en la demanda ya ponía de relieve la defectuosa redacción del antedicho
precepto.
2. La Abogada del Estado entiende que los actos impugnados no resultan afectados
por las precitadas SSTS del Pleno de esta Sala Tercera.
Tras reproducir los fundamentos pertinentes de las precitadas SSTS insiste en que de
lo expuesta resulta que las SSTS citadas no anulan el desarrollo reglamentario hecho
por el 326 de la descripción de las causas de incompatibilidad, en tanto que reconoce
que están previstas en la LOPJ: el ejercicio de la función jurisdiccional sigue siendo
incompatible, como dicen los incisos del art. 326 h) e i) que se mantienen, “Con el
ejercicio de toda actividad mercantil, por sí o por otro”; y, en su caso, "Con las
funciones de Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier
otra que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o
empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género.” No es incompatible,
matiza el TS, con “la administración del patrimonio personal o familiar, ni directamente,
ni mediante sociedades u otras personas jurídicas, así como de comunidades de
bienes"; pero recuerda que, respecto de esta administración del patrimonio personal o
familiar, el art. 326 del Reglamento no la declaraba incompatible, sino solo la sometía a
previa concesión de compatibilidad, obligación (de obtener tal previa concesión) que es
lo que el TS anula.
Lo que cuestiona, pues, el TS es el medio de control previsto por el Reglamento para
evitar que se den estas situaciones de incompatibilidad.
Concluye que el efecto lógico de la anulación decretada es la consideración de que los
miembros del Poder Judicial que se limiten a administrar su patrimonio familiar o
personal (por hacer alusión a la situación descrita en el inciso anulado de la letra h), no
incurren en irregularidad alguna susceptible de ser sancionada por no cumplir la
obligación creada por el Reglamento y anulada de pedir la previa declaración de
compatibilidad para ello. Pero si su actividad excede de tal administración, pues, p. ej
ejercen actividad mercantil tal y como veda el art. 389 LOPJ (y en propio art. 326 del
Reglamento en lo que se mantiene), incurren en causa de incompatibilidad, respecto de
cuya situación es incuestionable la competencia del CGPJ. Recordemos que el art 397
de la LOPJ, “Competencia para las compatibilidades", señala: “La competencia para la
autorización, reconocimiento o denegación de compatibilidades, con arreglo a lo
dispuesto en este capítulo, corresponde al Consejo General del Poder Judicial, previo
informe del Presidente del Tribunal o Audiencia respectiva.” Defiende que sin
consideración alguna a los incisos del 326 del Reglamento anulados, si al CGPJ se le
pone de manifiesto -p.ej. como aquí, a través de una consulta- una situación que
evidencia que un miembro del Poder judicial está incurso en una situación de
incompatibilidad, debe declararlo así en el ejercicio de la competencia que le otorga el
art. 397 LOPJ, y, tal y como prevé el 390 LOPJ, conminar al cese en tal situación.
Finalmente entiende que los actos recurridos deben confirmarse en sus propios
términos, pese a la anulación parcial del art. 326 del Reglamento 2/2011; y si,
subsidiariamente y en hipótesis, se considerase que en alguna parte de los mismos o
de la tramitación que llevó a su adopción se aplicaron aspectos anulados de tal art. 326
(lo que, por todo lo expuesto, no admite), lo procedente sería igualmente su
conservación al amparo del art. 66 de la aplicable Ley 30/1992, puesto que su
pronunciamiento esencial (declaración de la existencia de situación incompatible)
permanecería incólume.
SÉPTIMO.- La anulación del inciso reglamentario que hemos visto no altera,
obviamente, la subsistencia del art. 389 LOPJ que establece las incompatibilidades del
cargo de Juez o Magistrado, con inclusión en su apartado octavo del ejercicio de
actividad mercantil o por sí o por otro.
Tal regulación de la LOPJ no resulta extraña a nuestro ordenamiento si tenemos en
cuenta que el art. 14.1 del ya centenario Código de Comercio, aprobado por RD de 22
de agosto de 1885, estableció que "No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni
por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en
sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o
pueblos en que desempeñan sus funciones: 1º Los Magistrados, Jueces y funcionarios
del Ministerio Fiscal en servicio activo".
También subsiste, como recalca la Abogada del Estado, el apartado reglamentario
sobre la incompatibilidad con cualquier función que implique intervención directa,
administrativa o económica en empresas mercantiles de cualquier género.
El art. 2 del Código de Comercio reputa actos de comercio los allí comprendidos más
los de naturaleza análoga, mientras el 116 reputa mercantil el contrato de compañía,
por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común, bienes, industria o
alguna de estas cosas para obtener lucro, cualquiera que fuese su clase siempre que
se hubiere constituido conforme a las disposiciones del citado Código. Y en el art. 22
incluye entre otras sociedades a la de responsabilidad limitada.
Por su parte el art. 2 del TR de la ley de sociedades de capital atribuye carácter
mercantil a las sociedades de capital cualquiera que sea su objeto.
El pronunciamiento de esta Sala tuvo lugar sobre el medio de control previsto en el
Reglamento del CGPJ sobre actividades, en principio, no incompatibles.
Pretende el precepto legal, luego desarrollado reglamentariamente, salvaguardar el
ejercicio de la actividad jurisdiccional y la máxima imparcialidad objetiva de los jueces y
magistrados (SSTC 145/1988, de 12 de julio, 155/2002, de 22 de julio; STEDH
Delcourt, 17 de enero de 1970, Cuber 26 de octubre de 19841984, Piersack, 1 de
octubre de 1982, etc.) no solo real sino también la aparente.
Debe subrayarse que los componentes del Poder Judicial, es decir los jueces y
Magistrados a que hace mención el art. 117 CE, tienen limitaciones establecidas por la
Constitución que no se establecen respecto de otros servidores del Estado. Así el art.
127 CE impide a Jueces, Magistrados y Fiscales en activo pertenecer a partidos
políticos o sindicatos cuando previamente el art. 28 CE reconoce a todos el derecho a
la sindicación libre. Se trata por tanto de una función cuyos titulares tienen mermas en
sus derechos que no tienen otros ciudadanos. Se tratará, pues de dilucidar, si incurre
en la incompatibilidad regulada en la LOPJ la situación puesta de manifiesto por la
recurrente ante el CGPJ. Es decir si constituye o no ejercicio de actividad mercantil por
otro la integración de su patrimonio familiar e ingresos de ambos cónyuges en
Almajano Abogados, SL, con titularidad de las participaciones al 50% y dedicada no
sólo a los servicios jurídicos sino también a otras actividades agrícolas e inmobiliarias
así como la gestión del 93,17% de una SICAV.
OCTAVO.- Constituye hecho notorio (cfr. Web. Poder judicial. Acuerdo del Pleno del
CGPJ de 12 de noviembre de 2013 promoviendo elaboración de unas normas
deontológicas por los jueces y magistrados españoles) que España carece de normas
deontológicas aplicables a los jueces españoles, mientras, en nuestro entorno próximo,
por ejemplo, los magistrados italianos las aprobaron en 1994. No está de más recalcar
que las normas deontológicas dimanan de la autorregulación.
El Código Iberoamericano de Ética Judicial, aprobado en la XIII Cumbre
Iberoamericana celebrada en Santo Domingo, junio 2006, plasma en su art. 55 en el
capítulo dedicado a la integridad que “El juez debe ser consciente de que el ejercicio de
la función jurisdiccional supone exigencias que no rigen para el resto de los
ciudadanos”.
El apartado "imparcialidad" de los principios deontológicos de los jueces que figuran en
la Resolución de la Asamblea parlamentaría del Consejo de Europa 1703(2010) de 27
de enero de 2010 al referirse a la imparcialidad pone de relieve que “el juez velará en
su vida privada por no poner públicamente en cuestión la imagen de imparcialidad de
su órgano jurisdiccional”.
En la llamada "Carta Europea sobre el Estatuto de los jueces", carente de valor formal,
aprobada en el seno del Consejo de Europa y proclamada en Estrasburgo el 17 de
noviembre de 2010 con pretensión de garantizar la imparcialidad que cada persona
espera legítimamente de los Tribunales se ha dicho que “la independencia y la
imparcialidad constituyen presupuestos indispensables para el funcionamiento de la
justicia". En consonancia con ello en el informe número 3 de 2002 sobre
comportamientos incompatibles con la imparcialidad se concluye, 50 iii que cada juez
“debería adoptar en cualquier circunstancia, un comportamiento imparcial y que,
además, lo parezca” resaltando, 40 “debería abstenerse de cualquier actividad
profesional accesoria que perjudique su independencia y atente contra su
imparcialidad”.
Los llamados "Principios de Bangalore sobre la conducta judicial", 2002, elaborados por
el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial tras un Borrador
confeccionado por distintos grupos de trabajo constituidos por jueces y el Consejo
Consultivo de los Jueces del Consejo de Europa han recibido una progresiva
aceptación de diferentes sectores de la judicatura mundial y de los organismos
internaciones interesados en la integridad del proceso judicial. Los Principios de
Bangalore al poner el acento en cuestiones como la independencia judicial,
imparcialidad, integridad, corrección, igualdad, competencia y diligencia, son vistos
como un documento que todas las judicaturas y sistemas toman en consideración.
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su resolución 2006/23 de
27 de julio de 2006, invitó a los Estados Miembros, de conformidad con sus
ordenamientos jurídicos internos a que, al examinar o elaborar normas con respecto a
la conducta profesional y ética de los miembros de la judicatura, tomasen en
consideración los Principios de Bangalore.
De los antedichos principios vamos a recordar el que bajo el epígrafe imparcialidad
dice, 2.3 Un juez deberá, dentro de lo razonable, comportarse de forma que minimice
las ocasiones en las cuales pueda ser necesario que el juez sea descalificado para
conocer de, o decidir sobre asuntos.
Al hilo del mismo y del deber de reducir los conflictos de intereses derivados de las
actividades financieras la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, con
sede en Viena ha elaborado un Comentario relativo a los Principios de Bangalore sobre
la conducta judicial (www. Naciones Unidad, Nueva York, 2013), en el que se dice al
hilo del antedicho epígrafe en el punto 68. Del mismo modo, un juez no debe permitir
que sus actividades financieras interfieran con la obligación de sustanciar las causas
que se someten a su conocimiento. Aunque algunas descalificaciones serán
inevitables, un juez debe reducir los innecesarios conflictos de intereses que surgen
cuando posee una participación financiera en organizaciones y otras entidades que
actúan regularmente ante los tribunales, para lo cual ha de desprenderse de tal
participación. Por ejemplo, el solo hecho de poseer un uno por ciento o menos de las
acciones en circulación de una empresa que cotiza en bolsa se considera
habitualmente un interés de mínimis que no da lugar a una descalificación del juez en
un juicio que tenga que ver con esa empresa.
Pero a menudo la cuestión de la descalificación abarca diversas consideraciones,
cualquiera de las cuales puede hacer necesaria una descalificación. Las acciones
pertenecientes a un juez pueden tener tanta importancia para él, independientemente
de su valor de minimis visto a la luz del tamaño de la empresa, que la abstención o
recusación sea procedente. Del mismo modo el juez debe ser consciente de que el
público puede considerar que su posesión de acciones constituye un interés que
requiere una descalificación. Sin embargo, es obvio que el juez no debe utilizar su parte
de acciones de minimis como un medio para no tener que fallar determinadas causas.
Si a un juez se le recusa frecuentemente por ser dueño de acciones, debe
desprenderse de ellas (United States of America, Commonwealth of Virginia Judicial
Ethics Advisory Opinion 2000-5. Véase Ebner v. Official Trustee in Bankruptcy, High
Court of Australia, [2001] 2 LRC 369, (2000) 205 CLR 337.) 69. Un juez debe
desalentar la participación de los miembros de su familia en transacciones en las que
razonablemente pudiese parecer que están sacando provecho de su cargo judicial.
Esto es necesario para evitar que surja la apariencia de favoritismo o explotación del
puesto, y para minimizar la posibilidad de descalificación.
NOVENO.- Debe analizarse, pues, que constituye actividad mercantil por sí o por otro
teniendo en cuenta el art. 3.1 del C. civil sobre interpretación de las normas no solo
según el sentido propio de sus palabras sino también la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquellas. Tal es la razón por la que hemos hecho mención a principios éticos judiciales
internacionales que coadyuvaran en la interpretación de la norma en discusión al
atender a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Constituye hecho
notorio que hoy día el ejercicio de la actividad mercantil no suele realizarse de forma
individualizada, por si mismo, sino mayoritariamente a través de sociedades
mercantiles a fin de delimitar responsabilidades, a través de otro. Permite la Ley de
Sociedades de Capital (TR aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio) en su art. 443 la
constitución de sociedades con apenas tres mil doce euros de capital (sociedad nueva
empresa de responsabilidad limitada).
Aquí no se trata de una sociedad nueva empresa de responsabilidad limitada sino de
una sociedad limitada convencional en que el capital, desde su constitución hasta el
momento de la consulta elevada al CGPJ, -y cuyo resultado es objeto de este recursose
reparte a partes iguales, 50%, entre dos cónyuges, uno abogado, cuyo primer
apellido y actividad principal, ejercicio de la abogacía/prestación de servicios jurídicos,
asume como denominación de la sociedad limitada, y otra, magistrada que ha
incorporado su patrimonio familiar a la antedicha sociedad mercantil que también
realiza actividades agrícolas, arrendamientos inmobiliarios, titularidad de bienes
inmuebles y asimismo participa y gestiona el 93,17% de una SICAV, presidida por el
cónyuge abogado y en la que son consejeras las hijas del matrimonio. Resulta certero
el voto particular que se invoca cuando afirma que la recurrente no asesora
jurídicamente a nadie por formar parte de la sociedad Almajano Abogados SL. Sin
embargo no entendemos que se pretenda que la titularidad de la mitad de las
participaciones sociales de una sociedad limitada no constituya ejercicio de actividad
mercantil por otro en los términos de la LOPJ.
DÉCIMO.- Para resolver la cuestión debe atenderse también a la doctrina vertida en la
reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 30 de abril de 2013, recurso 129/2012.
En dicha sentencia se confirma una sanción a un funcionario de las Cortes Generales
por incumplimiento reiterado de las normas sobre incompatibilidades de la que quedan
exceptuadas las actividades de administración del patrimonio personal o familiar. Lo
relevante es que en su FJ Sexto se acepta la jurisprudencia de la Sala Quinta de este
Tribunal Supremo acerca del incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades
desempeñando una actividad privada no exceptuada en la legislación sobre las mismas
en lo que se refiere a diferenciar administración de patrimonio personal y familiar del
ejercicio de actividades mercantiles necesitado de autorización de compatibilidad.
Las actividades mercantiles ya hemos visto que están prohibidas a jueces y
magistrados aunque si cabe gestión de patrimonio familiar mientras otros servidores
públicos, como el referido en la STS de 30 de abril de 2013, tienen que solicitar
compatibilidad para desempeñar actividades privadas. Sin embargo lo allí vertido
también sirve de ayuda para entender lo que es ejercicio de una actividad mercantil por
otro cuando se ostenta la mitad de las participaciones sociales en las condiciones más
arriba expuestas.
En la citada Sentencia de 30 de abril de 2013 se acepta la reiterada doctrina de la Sala
Quinta (Sentencia de 10 de enero de 2002, seguida de otras de 4 de julio de 2003 y 14
y 21 de septiembre de 2009), sobre que “ la administración del patrimonio familiar se
refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la
realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales,
encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el
patrimonio del propio titular, sino que tiende a su creación, incremento a base de
alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate”.
UNDÉCIMO.- Avanzando más constatamos que la propia denominación societaria más
la toma en consideración de la actividad profesional del cónyuge de la recurrente
evidencian que no se trata de una mera sociedad de gestión de patrimonio personal
aunque la recurrente alegue que por razón de su régimen económico matrimonial -
consorcio conyugal, institución foral de derecho aragonés- incorpora a la misma lo que
corresponde por razón de tal régimen. No está de más subrayar que un régimen
económico matrimonial no puede ser condicionante del ejercicio de la función
jurisdiccional cuando aquel interfiere en ésta. Es notorio que, en el siglo XXI, el mismo
no es inmutable sino que puede ser modificado mediante las oportunas capitulaciones
matrimoniales (art. 1315 y siguientes C. Civil).
La aplicación del art. 389 LOPJ por el CGPJ no implica aplicación retroactiva, art. 9.3.
CE, vedada por la Constitución por el hecho de que la situación naciera en 2002, fecha
de la constitución de las sociedades de capital, salvo la SICAV, constituida en 2001, ya
que el CGPJ no tuvo conocimiento de tales hechos hasta 2011 en que la recurrente los
comunicó al CGPJ.
La propia recurrente pone de relieve que antes de integrar su patrimonio familiar e
ingresos de ambos cónyuges en Almajano Abogados, SL, había constituido con su
cónyuge la sociedad Almajano Salvo SL, que posteriormente absorbió a Almajano
Abogados, Sociedad Limitada Unipersonal.
La mera tenencia de la mitad de las participaciones sociales conlleva el ejercicio de la
actividad de la sociedad. Tiene un poder decisivo al no poder tomar la sociedad
decisiones trascendentes sin su voluntad (arts. 159, 160, 161 del TRLSociedades de
Capital, 1/2010, de 2 de julio) pudiendo incluso bloquear el funcionamiento de los
asuntos competencia de la Junta General ya que no puso de relieve que no se rigiera
por las normas ordinarias de la legislación societaria.
Pero, además, ese ejercicio de actividad mercantil por medio de otro, la sociedad de
capital, no tiene lugar respecto una mera administración del patrimonio personal en el
sentido entendido por este Tribunal Supremo.
De lo manifestado en la petición dirigida al CGPJ se evidencia que gira sobre una
sociedad de capital cuya actividad principal, en razón de su propia denominación tras
absorber a otra sociedad de capital que se limitaba a ostentar los apellidos de la
recurrente y de su cónyuge, es el ejercicio de la Abogacía bajo el apellido del cónyuge
de la recurrente, con domicilio y ejercicio en la propia ciudad en la que la Magistrado
despliega su actividad jurisdiccional. La situación que acabamos de exponer, vínculo
económico-jurídico de la intensidad del enunciado, puede afectar a la apariencia de
imparcialidad objetiva para el ejercicio de la actividad jurisdiccional. La neutralidad y su
apariencia es absolutamente necesaria respecto de un juez en una sociedad
transparente y democrática máxime si la interpretamos con arreglo a los criterios éticos
internacionales respecto a la conducta de los jueces y magistrados.
I
mparcialidad objetiva que es absolutamente distinta de la subjetiva respecto de la que
el TEDH en Sentencia de 6 de enero de 2010, punto 126 afirmó que “se presume la
imparcialidad personal de un Magistrado salvo que se pruebe lo contrario”.
Por último debemos rechazar que la cuestión hubiere quedado prejuzgada por la STS
de 23 de febrero de 2012, recurso 31/2011o el previo ATS de 13 de marzo de 2011. El
rec. 31/2011 se limitó a enjuiciar si la recurrente había incumplido el deber de
abstención en dos asuntos que conoció como Magistrado que eran llevados por un
letrado que ha compartido con su marido el mismo local o despacho profesional de
Abogado.
DUODÉCIMO.- Las valoraciones anteriores obligan a declarar no haber lugar al
recurso, con expresa condena en costas a la parte recurrente conforme al art. 139.1
LJCA. Y a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA, la imposición de las costas
podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del
artículo 139.3 de la LJCA se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los
conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil, la cantidad de 3000 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la
Constitución
FALLAMOS
Se desestima el recurso contencioso administrativo contra la impugnación de la
desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado
contra el Acuerdo de 28 de junio de 2011, de la Comisión Permanente del Consejo
General del Poder Judicial, por el que se declara incompatible la condición de
Magistrada en servicio activo de doña Dolores con la de partícipe en la sociedad
mercantil Almajano Abogados, S.L., posteriormente ampliado contra el Acuerdo de 19
de abril de 2012 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que desestima
expresamente el citado recurso de alzada.
En cuanto a las costas estese al último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. José Manuel Sieira Míguez.- Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-
Nicolás Maurandi Guillén.- Pablo Lucas Murillo de la Cueva.- Celsa Pico Lorenzo.- José
Díaz Delgado.- Vicente Conde Martín de Hijas.
VOTO PARTICULAR
Voto Particular que formula el Magistrado Don Vicente Conde Martín de hijas a la
sentencia dictada en el recurso 341/2012 y al que se adhiere el Magistrado Don José
Díaz Delgado.
En ejercicio de la facultad establecida en el art. 260 LOPJ y proclamando mi respeto a
la decisión de mis compañeros, aunque no la comparta, formulo voto particular
disidente a la sentencia referida, que anuncié en la deliberación, por las razones que
paso a exponer.
1º) Creo que la sentencia debiera haber estimado el recurso interpuesto, anulando la
resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que desestimó el recurso
de alzada contra la resolución de la Comisión Permanente y consecuentemente,
anulando la declaración de incompatibilidad, debiera haber declarado la compatibilidad
solicitada por la recurrente.
Sobre el particular comparto plenamente las razones expuestas por el Vocal del
Consejo General del Poder Judicial Don Manuel Gómez Benítez en su voto particular a
la resolución del Pleno, en el doble sentido de que la titularidad del 50% de las
participaciones sociales de la Sociedad limitada no convierte a la recurrente en
administradora de la sociedad, y de que por el hecho de tener la sociedad Almajano
Abogados como uno de sus objetos sociales la prestación de servicio jurídico no puede
imputarse a la recurrente el ejercicio indirecto de la Abogacía, no pudiéndola considerar
incursa en los supuestos de incompatibilidad de los números 6 y 7 del Art. 389 LOPJ.
2º) Considero que el supuesto legal del art. 389.8 LOPJ ("Con el ejercicio de toda
actividad mercantil, por sí o por otro") no puede incluir el hecho de la titularidad de
participaciones de una sociedad, y no puedo compartir, y, por el contrario, rechazo
expresamente, toda la argumentación contenida en los fundamentos de la Sentencia
que conducen a la conclusión contraria, que creo que implica de hecho el
desconocimiento de lo que constituye el régimen de la Sociedad Limitada.
No creo que la interpretación de las normas siguiendo los criterios establecidos en el
art. 3.1 CC pueda conducir a la consecuencia, a que se llega en la sentencia, de
convertir la titularidad de participaciones sociales, aún en la cuantía de que se trata en
este caso, en ejercicio de actividad mercantil.
En mi criterio eso supone desconocer lo que representa la sociedad de capital en
cuanto persona jurídica y centro de imputación jurídica diferenciada de las personas
que la integran como socios.
Convertir la titularidad de particiones sociales en ejercicio de actividad mercantil
supone, a mi juicio, un gravísimo error.
La apelación a la realidad social como criterio de interpretación, a que remite el art. 3.1
CC, aludido en el arranque del Fundamento de Derecho Noveno, y al espíritu y
finalidad de las normas no creo que explique, ni justifique, convertir la titularidad de
participaciones sociales de una sociedad limitada en el ejercicio personal por el
participe de la actividad de la sociedad.
A la hora de interpretar un precepto como es el del art. 389.8 LOPJ, no considero
acertado que la previsión legal del ejercicio por otro de la actividad mercantil, vedada,
pueda incluir el supuesto de la titularidad de participaciones sociales. Si tal fuera el
caso, y partiendo precisamente de la apelación a la realidad social, en lógica
consecuencia debiera llegarse a la de que los miembros de la judicatura no podrían ser
titulares de participaciones sociales o acciones de sociedades de capital, lo que me
parece un puro dislate.
Estimo así que a la hora de interpretar el art. 389.8 LOPJ no puede incluirse, como
ejercicio de actividad mercantil por otro, el hecho de ser titular de participaciones
sociales de una sociedad limitada.
No se me oculta que en el razonamiento de la sentencia la interpretación del art. 389.8
LOPJ (por lo demás escasamente razonada, a mi juicio, cuando tal interpretación
debiera haber sido el eje de partida de todo el razonamiento), gravita, no tanto en el
hecho del ejercicio de actividad mercantil en sí misma, cuanto en la consideración de la
singular actividad desempeñada en este caso por la Sociedad limitada, o una de sus
actividades: la de ejercicio de la Abogacía. Pero la Sentencia, al no diferenciar con la
precisión que, a mi juicio, fuera necesario uno y otro aspectos, desplaza de hecho las
consideraciones que tienen que ver con este ejercicio, al plano de la actividad mercantil
en sí misma, pronunciándose respecto de ésta en los términos que antes he
censurado, y desemboca en conjunto en una solución, que no dudo en calificar de
incoherente. En efecto, si es la actividad de asesoramiento la clave del discurso,
debiera haberse centrado exclusivamente en ella, sin condicionar su solución a la del
ejercicio de actividad mercantil, como en realidad hace la sentencia.
3º) Me parece totalmente desafortunada la referencia que se hace en la sentencia, en
su Fundamento de Derecho Décimo, a la Sentencia de esta Sala y Sección de 30 de
abril de 2013, recurso 129/2012. Primero, porque el caso resuelto en ella difiere
esencialmente del actual; y después, porque la misma referencia desde esa sentencia
a la de la Sala Quinta de 10 de enero de 2012, de la que reproduce el pasaje que la
muestra tomó como atinente al caso, incluye, a su vez, datos diferentes de los del caso
actual, y resulta inoperante para la solución del que ahora nos ocupa.
En primer lugar, si leemos la sentencia de 30 de abril de 2013, referente a un letrado de
las Cortes (por tanto situado fuera del ámbito de aplicación del art. 389 LOPJ que es
aquí el marco respecto al que discurre la solución recurrida y al que nosotros debemos
atenernos), podremos comprobar (Fundamento de Derecho Primero, párrafo 4º y 5º)
que el recurrente a la sazón “era administrador solidario de Á. A., S.L. y H., S.L.,
consejero de la C. I. DE T., S.A. y de V.. .. A., S.L., consejero delegado y administrador
único con otra persona de I. C. Y G., S,A. y representante de C., S.L.”.
Sobre esa base me parece carente de toda justificación razonable la traslación de la
doctrina pronunciada en ese caso, en el que ni la condición de administrador del a la
sazón sancionado, ni el hecho del ejercicio como tal de actividad mercantil se discutían,
al caso actual, en el que lo que está en cuestión es precisamente si de la titularidad del
50% de los participantes sociales de la Sociedad Limitada puede extraerse la
consecuencia de que la recurrente ejerce actividad mercantil por medio de dicha
Sociedad limitada.
Como me parece igualmente carente de justificación razonable la traslación al caso
actual de la doctrina de la Sentencia de la Sala Quinta de 10 de enero de 2012, de
cuyo pasaje transcrito en la nuestra de 30 de abril de 2013, no se puede extraer
consecuencia aquí aplicable. En la referida sentencia lo que se examinaba es qué sea
administración del patrimonio familiar, diciendo que “se refiere a la ejecución de actos
de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones...”.
Del pasaje precitado no puede extraerse que lo que sin violencia puede calificarse de
"mera inversión económica", como es sin duda la suscripción del 50% de las
participaciones de la sociedad familiar, determine que la misma suponga "la realización
de trabajos, gestiones... etc.", que es lo que dicha sentencia consideró incompatible
con la administración del patrimonio familiar, y que es lo que nuestra actual sentencia
viene a considerar.
4º) En otro orden de consideraciones creo que la Sentencia de la que discrepo no
guarda coherencia con la del Pleno a que se refiere al Fundamento Quinto de la
nuestra, en el que se transcribe un pasaje significativo del Fundamento Jurídico
Vigésimo de la del Pleno. Aunque dicho Fundamento se refiriese, no directamente a la
interpretación del art. 389 LOPJ, sino a la de el art. 326.1.h) del Reglamento 2/2011,
que dicha Sentencia anuló, sí se contiene en ella en realidad una consideración sobre
el alcance del artículo 389 LOPJ, cuando dice, que “En la regulación de esta materia
por la LOPJ, que se contiene en su artículo 389, no está incluida en la lista de
incompatibilidades la administración del patrimonio personal o familiar, ni directamente,
ni mediante sociedades u otras personas jurídicas, de forma que la sujeción ahora, en
el Reglamento impugnado, de la administración del patrimonio personal bajo forma de
sociedad u otro tipo de persona jurídica o comunidad de bienes, a la previa concesión
de la compatibilidad, es realmente una innovación reglamentaria del estatuto de jueces
y magistrados, que establece un requisito inexistente en la LOPJ.”.
Y más adelante que “por muy loable que sea la finalidad perseguida por el Reglamento,
lo cierto es que sujeta una actividad a una previa autorización, no prevista en la
regulación de la LOPJ. La extralimitación reglamentaria se manifiesta en la misma
generalidad de los términos utilizados por el precepto, que incluye entre las actividades
que sujeta a la condición de la previa concesión de la compatibilidad, no solo la
administración del patrimonio personal o familiar por medio de sociedades, que podría
presentar alguna similitud con el supuesto de actividad incompatible del articulo 389.8
LOPJ, que se refiere al “ejercicio de toda actividad mercantil, por si o por otro”, sino
también la administración del patrimonio personal o familiar por medio de fórmulas tan
amplias como cualquier otro tipo de personas jurídicas, así como de comunidades de
bienes.” En la sentencia actual, sin embargo, damos por sentado que el art. 389 LOPJ
incluye una veda, que la Sentencia del Pleno consideró que no se incluía en dicho
precepto.
5) El otro extremo con el que expreso mi discrepancia con la mayor contundencia, es el
atinente a la conexión con el ejercicio de la Abogacía en cuanto afectante a la
apariencia de imparcialidad, que la sentencia infiere del hecho de la titularidad de un
50% de participaciones de una Sociedad Limitada junto con el esposo, titular del 50%,
cuya sociedad lleva el nombre de éste y la referencia al ejercicio de la Abogacía
("Almajano Abogados, S.L.") No alcanzo a comprender, (ni la sentencia lo explica en
términos de razonamiento lógico, que no puede reducirse a una afirmación voluntarista
de carácter apodictico), cómo el solo apellido del esposo de la recurrente y la indicación
de Abogados, que es lo que compone el nombre de la Sociedad limitada, puede
generar por sí solo una apariencia externa lesiva de la de apariencia de imparcialidad
de la recurrente en su actividad jurisdiccional.
Ninguno de los significados del término apariencia según el Diccionario de la Real
Academia española en cuanto elemento externo visible desde el exterior, justifica que
un nombre, que no es el de la Magistrada recurrente, pueda inducir la sospecha de que
ésta pueda ocultar el propio ejercicio de la Abogacía en la Sociedad, vedado a los
Jueces por el art. 389.6º LOPJ.
La apariencia generada por el nombre de la sociedad solo puede ser la de que
Almajano (el esposo de la recurrente) y otros abogados, ejerzan la Abogacía; pero no
existe la mínima base discernible para justificar la sospecha de que la recurrente,
oculta tras un nombre, que no es el suyo, la actividad de ejercicio de la Abogacía
vedada a todo Juez por el art. 389.6 LOPJ.
Como punto de partida de mi análisis debo afirmar que la sola vinculación con el
esposo Abogado no basta para justificar una sospecha de tal entidad. Y no es lógico
aceptar que por el hecho de que el esposo instrumente su ejercicio profesional bajo la
cobertura de una Sociedad limitada, a la que, como nombre de ésta, presta su propio
apellido, tal mediación de la sociedad limitada pueda potenciar respecto a la recurrente
una sospecha, a la que la vinculación personal e inmediata con el esposo no puede
prestar soporte razonable.
Téngase en cuenta que desde el exterior (y en el plano exterior es donde debe situarse
la apariencia) el nombre cuestionado no manifiesta ninguna relación con la recurrente,
por lo que mal puede afirmarse que por sí mismo provoque ninguna sospecha
comprometedora de la apariencia de imparcialidad objetiva. Para construir la afectación
que se proclama en la sentencia, es necesario manejar otra serie de elementos que el
solo nombre no sugiere; como son el del matrimonio de la recurrente con el Abogado
que da nombre a la sociedad y el de la titularidad del 50% de sus participaciones
sociales, datos que, en principio, no son inmediatamente asequibles a quienes se
relacionan con la función jurisdiccional de la recurrente, que son las personas respecto
de las que, en su caso, debe jugar la apariencia de imparcialidad objetiva.
Me parece sumamente exagerada la afirmación, no razonada, de la sentencia
(Fundamento de Derecho Undécimo) de que “el vínculo económico-jurídico de la
intensidad del enunciado” (la titularidad del 50% de las participaciones sociales de la
Sociedad Almajano Abogados, S.L.), “puede afectar a la apariencia de imparcialidad
objetiva para el ejercicio de la actividad jurisdiccional”.
Creo que, al razonar así; o mejor, al hacer tal comprometida afirmación no razonada, la
sentencia comete el error de trasladar a un plano de apariencia, que debe ser
susceptible de comprobación objetiva, lo que no es en realidad sino una aprensión o
recelo subjetivo de la propia Sala, que funda una sospecha propia sobre la base de dos
factores objetivos: matrimonio de la recurrente con el Abogado Sr. Almajano y
titularidad de participaciones sociales. Ninguno de los dos, ni por separado, ni en
conjunto, creo que puedan justificar tal sospecha.
6º) Me refiero en primer lugar al hecho del matrimonio. En términos de realidad social a
la que apela el Fundamento de Derecho Noveno de nuestra sentencia al aludir al art. 3
CC, creo que hoy es un hecho muy común el de los matrimonios entre miembros de la
Judicatura y Abogados; y no creo que de la sola existencia de un hecho tal pueda
deducirse que resulte negativamente afectada la apariencia de imparcialidad objetiva
del miembro de la judicatura concernido. Y eso, pese a que, si el régimen económico
del matrimonio es el de gananciales, el miembro de la judicatura se beneficie de los
ingresos profesionales obtenidos en el ejercicio de la Abogacía por su cónyuge,
compartiéndolos como comunes. Lo que es referible igualmente al régimen matrimonial
de comunidad de la recurrente.
Me parecería sencillamente ridículo pensar que para la seguridad del miembro de la
judicatura que se encontrase en tal situación, a la vista de lo dispuesto en el art. 389.6
LOPJ, debiera solicitar del CGPJ una declaración de compatibilidad.
Y si la vinculación con el esposo Abogado no es susceptible de generar sospecha de
afectación de la apariencia de imparcialidad (lo que me parece incuestionable), no creo
que la vinculación con la sociedad a la que el esposo da nombre, y bajo cuya cobertura
éste ejerce la abogacía, pueda potenciar el afloramiento de la sospecha, lo que nos
lleva al análisis del segundo de los elementos referido.
Este es el de la participación capitalista de la recurrente en el 50% de la sociedad
limitada, a la que da nombre el esposo Abogado, (sociedad, no se olvide, que no tiene
como objeto social sólo el del ejercicio de la Abogacía, sino otra serie de actividades
distintas). Tal participación, como ya he dejado razonado más detrás, en modo alguno
supone ejercicio de actividad ni de administración social ni de las actividades que
componen el objeto social, con lo que tal participación societaria, en rigurosos términos
jurídicos, carece de virtualidad para fundar la sospecha de que el socio capitalista
ejerce la actividad de la sociedad, actividad que en lo referente al ejercicio de la
Abogacía le está vedada a la recurrente.
Y si cada uno de los dos factores aisladamente considerados no pueden justificar en
términos de razonabilidad jurídica la sospecha que comentamos, la unión de los dos
factores no veo como pueda integrar un nuevo hecho base susceptible de sostener
dicha sospecha.
Creo que nuestra sentencia, llevada de una exagerada preocupación por garantizar la
apariencia de imparcialidad, incurre en realidad en un discurso sumamente superficial
en términos jurídicos.
Pero es que además, a mi juicio, incurre en una inexplicable contradicción con la
valoración que un proceso procedente atribuimos al mismo factor de la titularidad por la
misma recurrente del 50% de las participaciones sociales de la misma sociedad, en
cuanto eventual exponente de falta de imparcialidad.
Concretamente me refiero al Auto de 13 de abril de 2011 dictado en la pieza de
medidas cautelares del recurso nº 31/2011, en el que, tras analizar con muy depurada
técnica las exigencias de la prueba de indicios (Vid. Razonamiento Jurídico 6),
afirmábamos (razonamiento 9) que: “La simple condición de accionista o titular de
participaciones en una sociedad mercantil de capital no figura entre las
incompatibilidades que enumera el artículo 389 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
pues este precepto, por lo que hace a las sociedades o empresas mercantiles,
únicamente señala como incompatibles con el cargo de Juez o Magistrado "las
funciones de Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier
otra que implique intervención directa, administrativa o económica (…)".
Tal afirmación la hacíamos, insisto, en referencia a la misma participación de la
recurrente en la misma Sociedad de la que ahora tratamos. Y por ello no me explico
cómo hoy la misma Sala y Sección puede considerar (aunque los procesos sean
distintos) como causa de incompatibilidad el mismo hecho que ayer consideró que no lo
era.
Es más, si se tiene en cuenta que lo que entonces estaba en cuestión era el
incumplimiento de un deber de abstención, lo que supone una vinculación más próxima
y actual de la apariencia de imparcialidad con un caso concreto, y estimamos que no
estaba negativamente afectada tal apariencia de imparcialidad, no me explico cómo
ahora, en que la apariencia de imparcialidad se contempla en un plano genérico,
referido a la función jurisdiccional en abstracto, sin vinculación a un caso concreto, el
hecho al que entonces negamos virtualidad para afectar a la apariencia de
imparcialidad puede producir esa afectación con carácter general. Encuentro en
definitiva no fundada en términos de razonabilidad jurídica nuestra sentencia, y en tal
sentido dejo expresado mi voto discrepante.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra.
Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando
audiencia pública, ante mí la Secretaria, certifico.

FUENTE: http://www.elderecho.com/contenido_juridico/jurisprudencia/