Cambio de la LOUA

http://ccaa.elpais.com/ccaa/2014/09/17/andalucia/1410976408_635727.html

TS estima el recurso de una magistrada dada de baja como analista del CENDOJ tras dar a luz

http://www.laboral-social.com/el-ts-estima-recurso-magistrada-dada-baja-como-analista-cendoj-tras-dar-luz.html

Prestación por incapacidad. Cómputo

http://www.eleconomista.es/social/noticias/6087484/09/14/Prestacion-por-incapacidad-los-dias-cuota-no-computan-para-calcularla.html#.Kku8tHit9fnKc7T

Ejecución de sentencias en lo Social

http://blog.anagse.com/la-esencia-de-la-ejecucion-en-las-sentencias-de-la-jurisdiccion-social/

NOTICIAS › Novedades Jurídicas / Jurisprudencia › Comisión de Normativa Modelo de escrito promoviendo incidente excepcional de nulidad de actuaciones en méritos de la reciente sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014

https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=1555132978043154&id=100006393994937&_rdr

“El nombre no hace a la cosa”, sino al revés, es “la sustancia la que determina el nombre”.

http://politica.elpais.com/politica/2014/08/22/actualidad/1408735993_053727.html

Nuevo varapalo al sistema hipotecario español.

http://es.lexdir.com/guia/el-tribunal-de-la-union-europea-declara-contrario-al-derecho-comunitario-la-reforma-hipotecaria-2275/

INCLUSIÓN INDEBIDA EN REGISTRO DE MOROSOS France Telecom sancionada al incluir a un cliente en un registro de morosos por una deuda inexistente El caso de la sanción a France Telecom evidencia lo parvo que, en términos sancionatorios, supone a las compañías la comisión de prácticas coactivas e intimidatorias contra sus clientes -como resulta la inclusión indebida en ficheros de morosos- en caso de incumplimiento contractual.

http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/privacidad/France_Telecom-sancion-inclusion_indebida_a_cliente_en_registro_de_morosos_0_708750035.html

La internacionalización del derecho al olvido y el 'efecto Streisand'. Por Alberto Cuesta Ureña

http://tecnologia.elderecho.com/tecnologia/privacidad/internacionalizacion-derecho-olvido-efecto-Streisand_11_719305002.html

El TS unifica el criterio para la aplicación de los intereses de demora a las deudas laborales

http://noticias.juridicas.com/actual/4099-el-ts-unifica-el-criterio-para-la-aplicaci-n-de-los-intereses-de-demora-a-las-deudas-laborales.html

URBANISMO Orden público medioambiental vs. autonomía local: el supuesto de leyes autoaplicativas ( el centro de tratamiento de residuos urbanos de Gomecello). Por Manuel Pulido Quecedo

http://www.elderecho.com/tribuna/administrativo/Orden_medioambiental-residuos_urbanos_Gomecello_11_712555007.html

La reforma de la gestión de la incapacidad temporal a través de la participación de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social Por Álvaro Doménech Ariza

http://www.elderecho.com/tribuna/laboral/incapacidad-participacion-colaboradoras-Seguridad-Social_11_706555001.html

FAMILIA El proceso judicial de modificación de medidas Por Ángel Luis Campo Izquierdo

http://www.elderecho.com/tribuna/civil/proceso_judicial_divorcio-modificacion_de_medidas_divorcio_11_695305005.html

Casuística práctica respecto al delito de conducción temeraria y la conducción bajo los efectos del alcohol

http://www.elderecho.com/tribuna/penal/Casuistica_delito_de_conduccion_temeraria_11_695305007.html

El TSJPV reduce la indemnización a una viuda de un trabajador fallecido

http://www.elderecho.com/actualidad/TSJPV-indemnizacion-trabajador-fallecido-amianto_0_720375196.html

El TC anula el embargo y subasta de una finca porque el juzgado no agotó las vías para localizar al afectado

http://www.elderecho.com/actualidad/TC-embargo-Menorca-localizar-afectado_0_714000086.html

Alejamiento de la Justicia con las malditas Tasas

Injustas TASAS.

Responsabilidad tributaria de administradores tras su cese en el cargo

http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/responsabilidad-tributaria-de-administradores-tras-su-cese-en-el-cargo

El TSJA declara ilegal el mapa de ruidos de Granada

http://www.ideal.es/granada/201409/03/tsja-declara-ilegal-mapa-20140903111214.html

Aceituneros...

Es nulo el convenio de empresa negociado por un delegado o comité de empresa de un centro que afecte a otros centros de trabajo

La legitimación para negociar un convenio de empresa pivota sobre el principio de correspondencia

Se estima la demanda sobre impugnación de convenio de empresa.

 

Es nulo el negociado por representantes de los trabajadores de dos de sus centros de trabajo cuando su ámbito se extiende a todos centros de trabajo existentes en la empresa, lo que quiebra el principio de correspondencia que se sintetiza en que la comisión negociadora tiene que resultar representativa de todos los centros de trabajo.

 

La jurisprudencia, que ha interpretado el art. 87.1 ET, deja perfectamente claro que la legitimación para negociar un convenio de empresa pivota sobre el principio de correspondencia, de manera que, si se pretende negociar un convenio de empresa, en la que hay varios centros de trabajo, como sucede con la empresa demandada, no es posible que el convenio se negocie por un delegado de uno de los centros de trabajo de la empresa.

 

La Sala declara que un delegado, e incluso un comité de empresa de centro de trabajo, no puede negociar un convenio de empresa que afecte a otros centros de trabajo, porque vulneraría frontalmente el principio de correspondencia, exigido por la jurisprudencia.

 

La Audiencia Nacional considera fraude de ley los despidos colectivos por centros de trabajo

La Sala de lo Social anula 32 despidos de la empresa Segur Ibérica por entender que deben tramitarse conjuntamente

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional anula doce despidos de la empresa Segur Ibérica en Navarra, seis en Álava y catorce en Vizcaya por entender que deben tramitarse globalmente, al no ser legal hacerlo de forma aislada en cada uno de ellos. 

En consecuencia, la Audiencia Nacional ha dictaminado fraude de ley en la aplicación de los despidos colectivos por centros de trabajo y no de forma individual dentro de una misma empresa.

 

La empresa Segur Ibérica planteó un expediente de regulación de empleo (ERE), en el mes de marzo, para finalizar la relación contractual con varios empleados ante la rescisión parcial del contrato con el Ministerio del Interior en esos tres centros de trabajo.

 

Durante las negociaciones, la empresa habló con los representantes de los trabajadores, sin embargo, en Navarra lo hizo directamente con los empleados, algo que, según los magistrados, "vació de contenido el periodo de consultas, restando cualquier fuerza a la negociación colectiva", por lo que se efectuó en fraude de ley.

EL ALCALDE DE VALLADOLID... ¿CONDUCTA ANTISOCIAL?

En la Ciudad de Valladolid a dieciocho de octubre de dos mil trece.
En el recurso contencioso-administrativo número 673/12 interpuesto por la
Federación Española de Naturismo, representada por la Procuradora Sra.
Muñoz Gutiérrez y defendida por la Letrada Sra. González Chao contra la
Ordenanza Municipal de Protección de la Convivencia Ciudadana y Prevención
de Actuaciones Antisociales del Ayuntamiento de Valladolid, publicada en el
boletín oficial de la provincia núm. 76, de 21.03.2012; habiendo comparecido
como parte demandada el ayuntamiento de Valladolid representado y
defendido por el letrado de sus Servicios Jurídicos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contenciosoadministrativo
ante esta Sala el día 30 de mayo de 2012. Admitido a trámite el
recurso y anunciado oportunamente la interposición del recurso, se reclamó el
expediente administrativo; recibido, se confirió traslado a la parte recurrente
para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de
escrito de fecha 15.10.2012 que en lo sustancial se da por reproducido y en el
que terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que deje se declare la
nulidad radical del art. 16.6 de la Ordenanza Municipal de Protección de la
Convivencia Ciudadana y Prevención de Actuaciones Antisociales del
Ayuntamiento de Valladolid, por ser contrario a derecho con imposición de
costas a la demandada.
SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte
demandada quien contestó a la misma por medio de escrito de 23.11.2012
oponiéndose al recurso y solicitando la desestimación del mismo sobre la base
de los fundamentos jurídicos que el mencionado escrito contiene.
TERCERO.- Una vez fijada la cuantía como indeterminada, y no habiéndose
solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó la presentación de
conclusiones escritas, tras de lo cual por providencia de fecha 04.04.2013
quedaron los autos pendientes de declaración de conclusos para sentencia, y
no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la
Ley 29/98, al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo
con igual preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley, establece que
tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo
anterior y existiendo en la Sala recursos ya tramitados de fecha anterior, y por
tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso,
quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo,
para cuando por orden correspondiese, habiéndose señalado el día 17.10.2013
para votación y fallo, lo que se efectuó.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
Es magistrado ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier
Zataraín y Valdemoro, quien expresa el parecer de esta Sala de lo
Contencioso-administrativo.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Posiciones de las partes. Al margen de determinadas
consideraciones histórico-sociales o invocación de noticias periodísticas, en
puridad, la parte actora plantea que el art. 16.6 de la ordenanza impugnada
implica una normación sin competencia para ello por parte de ayuntamiento
demandado, así como una infracción de los arts. 14, 16 20 y 25 de la CE.
Los recurrentes cuestionan la “criminalización de la desnudez” o la
incompetencia del ayuntamiento de Valladolid para ejercer de “policía de la
moralidad” prohibición que parece que cuestionan sólo en los lugares de baño.
Esta Sala ha dictado su STSJ 1692 el 08.10.2013 (RCA 669/12) avalando
parcialmente la citada prohibición, y elementales exigencias de igualdad en la
aplicación jurisdiccional de la Ley imponen adoptar idéntica solución. En ella se
decía:
“Duodécimo.- Sobre la prohibición de determinadas prendas de vestir o
deambular en desnudez o semidesnudez por las vías públicas.
Los recurrentes cuestionan la prohibición que establece la ordenanza de
permanecer en las vías públicas o en espacios de uso público en desnudez o
semidesnudez o portando bañador u otra pieza de ropa similar. Entienden que
se trata de un artículo “retrógrado”, contrario a un estado democrático y que
pugna por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el
artículo 10 de la Constitución Española.
Conviene entonces recordar la literalidad del precepto controvertido (art. 16.6),
el cual establece que “6. Atendiendo a las pautas mínimas de convivencia
generalmente admitidas respecto a la forma de vestir de las personas que
permanecen o transitan por los espacios públicos y a la protección del derecho
de quienes comparten estos espacios a no sufrir molestias o perjuicios que
sean consecuencia de la falta de respeto de las mismas, ninguna persona
podrá estar desnuda o semidesnuda en los espacios y vías de uso público,
salvo que cuente con autorización expresa del Ayuntamiento o realice
actividades formalmente amparadas en el ejercicio de derechos fundamentales.
Asimismo, queda prohibido transitar o permanecer en los espacios públicos
mencionados en bañador o en cualquier otra pieza de ropa similar, excepto en
las piscinas, las playas o cualquier otro lugar en que sea normal o habitual
estar con este tipo de ropa. En estos casos los agentes de la autoridad
recordarán en primer lugar a las personas infractoras que su conducta está
prohibida por la presente Ordenanza y sólo si persistiesen en su actitud se
procederá a la formulación de la pertinente denuncia. De ser necesaria su
identificación y no lograrse, procederán en la forma prevista en el apartado 5
del artículo 15.”.
La Sala considera que el citado precepto, en su esencia, en absoluto pugna
con precepto o principio constitucional alguno. Debe recordarse a la parte
recurrente que el propio artículo invocado, el artículo 10 de nuestra
Constitución Española fija como límites a los derechos fundamentales propios,
los derechos de los demás, extremo simplemente ignorado por esta. En
absoluto el precepto controvertido está imponiendo una u otra forma de vestir.
Lo que precepto prohíbe son formas de no vestir como es la permanencia en
estados de total o parcial desnudez en espacios de uso público. Al margen de
la cuestión estética, no puede ignorar que afecta en mayor o menor medida a
los ciudadanos el uso de un espacio o servicio público por parte de una
persona desnuda o semidesnuda. Piénsese simplemente en la utilización de un
autobús, en la permanencia en una cola, o en el interior de una instalación
municipal (biblioteca, colegio o centrocívico). Elementales exigencias de
higiene y respeto al derecho de los demás justifican el límite fijado por el
ayuntamiento. Más aún si se valora la posibilidad de desarrollar este tipo de
conductas frente a menores.
Con precisión normativa el precepto dispone como referencia las “pautas
mínimas de convivencia generalmente admitidas respecto a la forma de vestir
de las personas que permanecen o transitan por los espacios públicos”, y esa
referencia no es una referencia de máximos, ni de medios, sino de mínimos.
Son exigencias conforme a la conciencia y sentir general de los ciudadanos,
que podrán variar con el paso del tiempo, pero que a fecha de hoy, por mucho
que se insista, no resulta acorde con unas normas mínimas de convivencia
social el transitar desnudo por la calle, o por ejemplo, acudir en bañador a una
recepción solemne, o a la celebración de un matrimonio sea religioso o civil.
Como es evidente, la ordenanza no prohíbe “llevar o no llevar barba o teñirse
pelo” ejemplos sugeridos por la parte recurrente. Estos ejemplos
inequívocamente respetan esas pautas mínimas de convivencia generalmente
admitidas, son precisamente las formas de no vestir o de hacerlo de un modo
extremada, clara, palmaria y manifiestamente inadecuado lo que la ordenanza
proscribe, y siempre que proyecte un plus de incomodidad o de afectación a los
derechos de los demás.
Son interesantes las consideraciones que hace la STSJ de Cantabria Sala de
lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 13-7-2007, núm. 558/2007, rec.
676/2006, ya citada, así reflexiona que “…Quinto.- En el antedicho contexto
normativo la Asociación recurrente cuestiona el art. 3.1. de la Ordenanza por
estimar que los conceptos “debido civismo y compostura” y “tranquilidad
pública” no son conformes a las exigencias de seguridad jurídica, el principio
“non bis im idem” ni con la prejudicialidad penal.
La Sala estima que este motivo de impugnación no puede ser acogido, a tenor
de la jurisprudencia constitucional antedicha, pues:
-Los referidos conceptos se pueden interpretar, en función de los criterios
hermenéuticos del art. 3.1. del C.C “de modo natural y no forzado y sin
afectación de la seguridad jurídica (STC 74/2000), pues:
-“Debido civismo y compostura equivale al comportamiento exigible una
persona consciente de sus deberes de ciudadano y acordar en su dignidad
externa y
-Abstracción hecha de cualquier otra consideración dicho concepto y el de
tranquilidad pública están perfectamente delimitados a través de las conductas
que según la norma serían contrarias a ellos y
2) La citada norma no tipifica (no incluye en su supuesto de hecho) una
conducta ya sancionada ni tampoco establece un régimen contrario a los artes
133 de la LRJ-PAC y 7 del RD 1398/1993.
Noveno.- Se desestiman también las impugnaciones del art. 6.1 2 y 3 y 2.1 y
2.4 de la Ordenanza pues no están afectos de ilegalidad alguna, ya que: 1) No
cabe hablar de inseguridad jurídica alguna por los conceptos “respeto y
consideración”, pues, abstracción hecha de cualquier otra consideración los
mismos están suficientemente explicados en la jurisprudencia que interpreta el
art. 634 del C.P.
2) Los conceptos “integridad moral y ética” tampoco se prestan a confusiones y
también han sido interpretadas suficientemente por la jurisprudencia al aplicar
el art. 173 del CP. … “.
Conviene advertir en este momento que esta Sala, como no puede ser de otro
modo, ha considerado la doctrina expuesta por la STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 14-2-
2013, rec. 4118/2011. Pte: Conde Martín de Hijas, Vicente, dictada en relación
con la prohibición del uso del velo islámico en determinados espacios y
servicios públicos del ayuntamiento de Lérida, mas la doctrina esencial de esta
no se entiende de directa proyección al presente supuesto por varias
consideraciones:
1) El análisis se realiza en el seno del procedimiento especial para la tutela de
derechos fundamentales, con las limitaciones y perspectiva que ello conlleva, y
que no es el presente caso.
2) Califica el uso de este velo como un problema de marcado sentido político,
carente del más mínimo consenso en razón de sus diferentes marcos
constitucionales y culturales, cuestión diferente a la que hoy nos ocupa pues
existe un consenso prácticamente mundial en utilizar vestimenta.
3) Esencialmente, la inexistencia actual de una Ley estatal que establezca la
prohibición del uso del velo integral, como tal limitadora de uno de los
contenidos del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa (art. 16
CE y art. 3 LO 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa).
5) El Tribunal Supremo avaló la idea de que la potestad normativa del
Ayuntamiento está constitucionalmente fundada en el principio de autonomía
local consagrado en el art. 140 CE, principio de autonomía que debe
interpretarse de acuerdo con la Carta Europea de la Autonomía Local (art. 4.
2), y sobre la base de la consideración democrática de los poderes del
Ayuntamiento, de cuyos principios deriva sólo una vinculación negativa a la ley,
advirtiendo, sin embargo, que de tal declaración no puede extraerse la
consecuencia de que el Ayuntamiento, pese a la inexistencia de Ley, pueda por
sí mismo establecer limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental en los
espacios municipales, siendo ahí donde deben entrar en juego el análisis del
derecho de libertad religiosa (art. 16 CE) y el de los límites de su ejercicio. En
definitiva decía: “el paso desde un principio de vinculación positiva de las
Ordenanzas municipales a la Ley, (superado hoy por las razones antes
expuestas), a un principio de vinculación negativa, no autoriza a prescindir del
hecho de que tal vinculación negativa existe, vinculación que comienza por la
Constitución (art. 9.1 y 53.1, 9.1 CE); y ello sentado, si la Constitución exige
para poder limitar el ejercicio de un derecho fundamental (como lo es el de
libertad religiosa, del art. 16 CE) la existencia de una ley (art. 53.1 inciso
segundo), no se atiene a ese principio de vinculación negativa una Ordenanza
que directamente prescinde de la exigencia del art. 53, arrogándose la potestad
de regular lo que la Constitución reserva a la Ley”. Late permanentemente la
advertencia que hace nuestro Alto Tribunal de que el velo integral es una
indudable manifestación del ejercicio de la libertad religiosa, por lo que
concluye que hasta que no quede justificada (si es que se puede) la legitimidad
constitucional de la prohibición del velo integral en los términos en que lo hace
la Ordenanza, (lo que, como se indicó más detrás, está condicionado al análisis
de la alegada vulneración del art. 16 CE), no debe suscitarse el problema de la
legitimidad constitucional de la infracción ligada a la prohibición.
6) En relación con la competencia municipal, dice el TS: “En todo caso, por
muy amplia que sea la potestad de los Ayuntamientos para la regulación de
infracciones y sanciones, no puede olvidarse que el art. 139 LBRL se refiere a
“las relaciones de convivencia de interés local “ (subrayado nuestro), lo que de
por sí obliga a suscitar la cuestión de si la limitación de un derecho
fundamental, que por definición constitucional corresponde a todos los
ciudadanos de la nación, puede considerarse como concerniente al interés
local, para así poder atribuir a los gestores democráticos de ese interés la
posibilidad de emanar regulaciones, que, al circunscribirse al ámbito espacial
del ente, no resultan coextensas con el ámbito propio del derecho, de modo
que el derecho resulte limitado en una parte del territorio nacional y no en
otras”, o lo que es lo mismo, que una inequívoca manifestación del derecho
fundamental a la libertad religiosa no puede abocar a un régimen de prohibición
diferente en cada ente local, pero ello dista mucho de la cuestión ahora
suscitada pues no se trata, el ir desnudo de una manifestación inequívoca de
un derecho fundamental, menos aún de naturaleza religiosa.
7) Es pues la alegada vulneración del art. 16 CE, el “verdadero centro
neurálgico de este caso…” como concluye esa STS de 14-2-2013.
Todas estas razones hacen que la referida doctrina no sea linealmente
extrapolable al caso que hoy se juzga. Sin embargo, lo que no puede
establecer la mencionada ordenanza es una suerte de régimen de autorización
para transitar o permanecer desnudo o semidesnudo en las vías públicas, pues
el precepto dispone “… ninguna persona podrá estar desnuda o semidesnuda
en los espacios y vías de uso público, salvo que cuente con autorización
expresa del Ayuntamiento o realice actividades formalmente amparadas en el
ejercicio de derechos fundamentales”, y si se trata de una manifestación o
reunión amparada en ese ejercicio no cabe someterla a régimen de
autorización, y fuera de este supuesto el ayuntamiento no puede autorizar a las
personas a estar desnuda o semidesnuda en los espacios y vías de uso
público, pues carece de competencia para ello y además vulneraría la
Constitución Española, como se ha dicho. Por lo tanto, la expresión “salvo que
cuente con autorización expresa del Ayuntamiento” debe ser anulada.
Finalmente, el problema se plantea porque la ordenanza, en su habitual
deficiente redacción prohíbe transitar o permanecer en los espacios públicos
mencionados en bañador o en cualquier otra pieza de ropa similar, excepto en
las piscinas, las playas o cualquier otro lugar en que sea normal o habitual
estar con este tipo de ropa. Si bien la expresión “en los espacios públicos
mencionados”, es equívoca, pues antes sólo se ha hablado de “espacios y vías
de uso público”, sin mayores concreciones, más adelante sí perfila este tipo de
espacios reconduciendo el tipo, por exclusión a lo que no son piscinas, las
playas o cualquier otro lugar en que sea normal o habitual estar con este tipo
de ropa (vgr. un “chiringuito”), la expresión reglamentaria “o en cualquier otra
pieza de ropa similar” es ciertamente equívoca, por laxa. Si ya el actual diseño
de bañadores arroja unas posibilidades ciertamente ilimitadas de configuración,
que sin duda van a producir controvertidas y jocosas aplicaciones de esta
ordenanza (no es lo mismo portar un bikini, que un monopieza, que un tanga
masculino o femenino o que un bañador masculino que llegue a los tobillos),
que en su momento serán revisadas por los juzgados de los contenciosoadministrativo
y/o por esta Sala, la extensión de la prohibición de transitar por
cualquier espacio o vía pública “o en cualquier otra pieza de ropa similar”
resulta ininteligible; no se alcanza a entender si se prohíbe el uso de ropa
deportiva de baño (un traje de neopreno, de biatlon, ropa simplemente
deportiva, como los denominados pareos, o cualquier otro tipo de prenda
destinada a cubrir los bañadores…etc.). Esta indeterminación de la expresión
legal obliga a su anulación por elementales exigencias del principio de
seguridad jurídica.
Se estima parcialmente el motivo.”
No obstante, conviene hacer algunas consideraciones más. Así de la dicción
literal del precepto, lo que esencialmente se prohíbe es la desnudez, total o
parcial en toda vía o espacio público, no en las zonas destinadas al baño. Allí
se deberá entender que la presente ordenanza es de aplicación en su inciso
referido a la indumentaria de baño. A juicio de la Sala, resulta contrario a unas
elementales normas de convivencia ciudadana el compartir un autobús, una
cola en un edificio oficial o una guardería municipal con personas total o
parcialmente semidesnudas.
Son precisamente esas pautas mínimas de convivencia las que se ven
afectadas por la desnudez total o parcial.
A mayor abundamiento, la desnudez frente a menores, y dada la
argumentación de la parte actora, su significación penal por carecer del
elemento subjetivo de injusto que se exige, implica, sin duda, una situación
que, como poco debe calificarse como no frecuente en la convivencia
ciudadana ordinaria.
Podrá cuestionarse la necesidad imperiosa de esta ordenanza en este concreto
aspecto, pero es lo cierto que no hace sino imponer ciertos límites en
conductas que afectan en mayor o menor medida a la convivencia ciudadana.
Y la posibilidad previa de que por parte de los agentes de la Autoridad se
recuerde la ilicitud de la conducta, no es sino una cláusula de garantía pro
ciudadano, que añade una mayor seguridad jurídica en este complejo debate,
ciudadano que tendrá libertad para atender o no tal recordatorio, asumiendo
entonces las consecuencias de tal decisión, pudiendo, en su caso recurrir
contra los excesos derivados de su aplicación.
En atención a todo lo expuesto, debe pues estimarse parcialmente el presente
recurso.
ÚLTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA de
1998, no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes del
presente recurso, considera esta Sala procedente no hacer pronunciamiento
alguno respecto de las costas procesales originadas en el presente recurso.
Recursos.- Esta sentencia no es firme y contra ella podrá interponerse recurso
de casación, el cual deberá prepararse ante esta misma Sala en el plazo de
diez días contados a partir del siguiente al de su notificación.
Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le
confiere el Pueblo Español dicta el siguiente
FALLO
Que en el recurso contencioso-administrativo número 673/12 interpuesto por la
Federación Española de Naturismo contra la Ordenanza Municipal de
Protección de la Convivencia Ciudadana y Prevención de Actuaciones
Antisociales del Ayuntamiento de Valladolid, publicada en el boletín oficial de la
provincia núm. 76, de 21.03.2012 declaramos:
Primero.- La nulidad radical del inciso del art. 16.6 “… o en cualquier otra pieza
de ropa similar”.
Segundo.- Desestimamos las demás pretensiones deducidas por la actora.
Tercero.- No se hace expresa imposición de costas procesales.
Publíquese esta sentencia en el boletín oficial de la provincia de Valladolid para
general conocimiento.
De conformidad con establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa,
contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación,
el cual deberá prepararse ante esta misma Sala en el plazo de diez días
contados a partir del siguiente al de su notificación.
Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Agustín Picón Palacio.- María Antonia Lallana Duplá.- Francisco Javier Pardo
Muñoz.- Francisco Javier Zataraín y Valdemoro.
VOTO PARTICULAR
Voto Particular que formula el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Agustín Picón Palacio,
de acuerdo con los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial, y 203 y 205 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, en relación con la sentencia dictada en el proceso
ordinario 673/2012 de los de esta Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
con sede en Valladolid.
Discrepo cordial y radicalmente de la sentencia dictada por la Sala, de cuya
resolución comparto el encabezamiento y los antecedentes y entiendo que
hubiera debido ser diferente el fallo dictado, y ello de acuerdo con los
siguientes,
Fundamentos Jurídicos
1º.- En este proceso se impugna por la parte demandante la “Ordenanza
Municipal de Protección de la Convivencia Ciudadana y Prevención de
Actuaciones Antisociales” del Excmo. Ayuntamiento de Valladolid, publicada en
el Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid de 31 de marzo de 2012, y
concretamente el artículo 16.6, a cuyo tenor, “Atendiendo a las pautas mínimas
de convivencia generalmente admitidas respecto a la forma de vestir de las
personas que permanecen o transitan por los espacios públicos y a la
protección del derecho de quienes comparten estos espacios a no sufrir
molestias o perjuicios que sean consecuencia de la falta de respeto de las
mismas, ninguna persona podrá estar desnuda o semidesnuda en los espacios
y vías de uso público, salvo que cuente con autorización expresa del
Ayuntamiento o realice actividades formalmente amparadas en el ejercicio de
derechos fundamentales. Asimismo, queda prohibido transitar o permanecer en
los espacios públicos mencionados en bañador o en cualquier otra pieza de
ropa similar, excepto en las piscinas, las playas o cualquier otro lugar en que
sea normal o habitual estar con este tipo de ropa. En estos casos los agentes
de la autoridad recordarán en primer lugar a las personas infractoras que su
conducta está prohibida por la presente Ordenanza y sólo si persistiesen en su
actitud se procederá a la formulación de la pertinente denuncia. De ser
necesaria su identificación y no lograrse, procederán en la forma prevista en el
apartado 5 del artículo 15.”. Impugnación que se hace, dada la finalidad de la
actuante, en cuanto se acuerda “la prohibición de la desnudez total o parcial en
los espacios públicos del término municipal de Valladolid”.
2º.- Los términos en los que se plantea el debate por los litigantes deben ser
puestos de manifiesto, en cuanto de ellos depende, en buena medida, el
resultado que se hubiera debido dar a la controversia según este voto. Así, es
evidente que lo que se discute en este proceso, no es si la administración local
demandada puede o no exigir una determinada forma de vestirse a los
ciudadanos en supuestos concretos y determinados, como puede ser un centro
público -v.g., un colegio o un edificio municipal- o un acto específico -v.g., un
acto solemne o una manifestación cívica o religiosa-, sino que se discute la
potestad municipal para prohibir, con carácter general, esto es, “excepto en las
piscinas, las playas o cualquier otro lugar en que sea normal o habitual estar
con este tipo de ropa”¸ un determinado tipo de conducta a una persona
consistente en “estar desnuda o semidesnuda en los espacios y vías de uso
público”. Por lo tanto, habrá de resolverse, de acuerdo con el principio de
congruencia procesal -artículos 24 y 120 de la Constitución Española de 27 de
diciembre de 1978, y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 218 de
la Ley 1/2000, de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil- sobre dicha cuestión, es
decir, si el Excmo. Ayuntamiento de Valladolid puede, a través de una vía como
la empleada, la de un reglamento, .prohibir un determinado y preciso tipo de
conducta a los ciudadanos que están en Valladolid, con el carácter general que
se ha puesto de relieve.
3º.- Parece fuera de toda duda que la razón de ser, en última instancia y en
derecho positivo, de la potestad reglamentaria de las corporaciones locales, se
ubica en la regulación de los artículos 140 y concordantes de la Constitución
Española, que se desarrolla, a nivel general, en la Ley 7/1985, de 2 abril, de
Bases de Régimen Local, y en el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de
abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales
Vigentes en Materia de Régimen Local, y, a nivel autonómico, en la Ley 1/1998,
de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León, mientras que a nivel
sectorial, tiene su más amplio desarrollo en ámbitos específicos, como el
urbanístico y el fiscal, y se desarrolla más ampliamente en diversos Reales
Decretos, tanto locales, como sancionadores. Del mismo modo, ha de ponerse
de relieve que la potestad sancionadora de las administraciones locales fue
enormemente ampliada por la reforma que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre,
hizo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común,
concretamente de su artículo 127.1. -“La potestad sancionadora de las
Administraciones públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando
haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con
aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo
establecido en este título y, cuando se trate de entidades locales, de
conformidad con lo dispuesto en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local.”-, y de la referida Ley de Bases
de Régimen Local, en su artículo 139- “Para la adecuada ordenación de las
relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios,
equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes
locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los
tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de
deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes
ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos
siguientes.”
Que esto sea así, es decir, que la administración local pueda tipificar como
infracciones administrativas determinadas conductas y que esa potestad
reglamentaria se haya efectivamente ampliado como ha sucedido en alguna
legislación mediterránea de la que parece haberse hecho eco la española, no
supone, sin más, que la administración local patria pueda tipificar como
infracción administrativa en su término municipal, cualquier conducta que no se
encuentre tipificada como infracción sancionable en cualquier otro ámbito
distinto. En un estado de derecho, y más en uno que se califica, además, como
social y democrático, como determina el artículo 1.1 de nuestra Ley de Leyes,
para España, pocos poderes son tan absolutos y amplios como para sostener
tal tesis de una manera tan amplia y desorbitada. Es claro que esa potestad
reglamentaria debe respetar los principios esenciales, como el acatamiento a la
Constitución y el resto del ordenamiento jurídico o al principio de jerarquía
normativa, como se dispone, entre otros, en el artículo 9.1 y 3 de la Ley
Fundamental de 1978. Más específicamente, nuestro Tribunal Supremo ha
determinado que la potestad reglamentaria-sancionadora de la administración
local se halla sometida a la competencia de la propia administración, cuando
dice, “Al razonar como lo hace la sentencia, se produce una rechazable
inversión de los términos del problema, pues se antepone la consideración de
la infracción, pretendiendo justificarla con base en el art. 139 y 140 LBRL,
deduciendo de la legitimidad de la infracción la legitimidad de la prohibición” -
STS de 14 febrero 2013-. Es decir, es antes la posibilidad de regular que la
posibilidad de sancionar, de tal manera que solo si la administración puede
disciplinar una materia, puede sancionar sobre ella. En un sentido semejante,
para determinar los límites de la potestad reglamentaria de que se trata, será
de considerar que el artículo 51.1 de la Ley del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -e,
igualmente, el artículo 23.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno- determina que, “Las disposiciones administrativas no podrán
vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la
Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las
Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas.” Y es aquí, en el ámbito de la potestad reguladora de los
reglamentos y sus límites donde debe verse la ilegalidad de lo impugnado en
este proceso, como plantea la parte actora y comparte este voto particular.
4º.- Cuando una persona se muestra a los demás de determinada manera,
además de resolver otras necesidades, lo que hace es autodeterminarse y
proyectar su forma de ser, pensar y sentir, su propia personalidad y su forma
de actuar. Así, cuando una persona va “de etiqueta”, “deportivamente”, “de
vestir”, “fresca”, “seria”, “informal”, etc., no solo, y también, lo hace según su
gusto, sino que se muestra de una determinada manera, da conocer su propio
yo, se proyecta hacia fuera su manera de ser, e incluso, de esa manera, puede
reivindicar tesis, que van desde aspectos más o menos trascendentales a otros
que, dialécticamente, son menos comprometidos, como quien “viste los colores
de su equipo”. Es palmario que en la forma de mostrarse ante los demás -
recuérdese que se está hablando en términos generales, no en supuestos
concretos- hay limitaciones; límites que se imponen por razones térmicas, de
moda, de sentir social, etc., pero son límites incoercibles y por ello no
estrictamente jurídicos que, por ello, quedan al margen de esta sentencia,
aunque tengan su clara trascendencia y así, la realidad diaria permite ver que
las tesis defendidas por la parte actora no eran seguidas por una número
apreciable de viandantes antes de la publicación de la Ordenanza que las
prohíbe. Por lo demás, es lo cierto que cuando alguien se muestra al exterior,
en nuestro estado social y democrático de derecho, no teme a la autoridad, ni
se somete a sus arbitrios, de tal manera que elige libremente y el común de los
vallisoletanos no ve a sus fuerzas de orden público como una suerte de
“guardianes de la moralidad”, como ve que sucede en otros países a través de
los medios de comunicación social, ni espera que el agente como tal -otra cosa
será la persona que lo encarna, y de manera interna- tenga que tener una
opinión sobre su forma de ser y expresarse y como pasó, según las crónicas,
en nuestro pasado histórico, a veces no demasiado lejano en el tiempo.
Cuando una persona, pues, se muestra hacia fuera, se autodetermina, se
desenvuelve en su personalidad, se desarrolla y ejercita la misma, así como su
libertad individual.
5º.- Tales circunstancias que muestran las implicaciones de la personalidad
con el mostrarse al exterior los seres humanos, hacen difícilmente imaginable
que la administración incida en ello. Que la autoridad diga a un particular qué
debe llevar o cómo debe ir, no deja de ser una clara limitación en su libertad,
de su forma de ser, de su personalidad y, desde luego, no suele suceder, de
ordinario, en nuestras calles, paseos y plazas, donde se suele respetar
escrupulosamente la libre determinación de las personas, pues, se insiste, con
ello se incide en su libertad, en su integridad física y moral y en su libertad de
pensamiento que se reconocen en los artículos 14 y siguientes de nuestra
Carta Magna y en una larga serie de declaraciones de derechos suscritos por
España. Es de clara percepción que cuando una persona sale de casa no
espera ni la bendición, ni la condena de la autoridad, quien, quizá, tiene otras
preocupaciones más trascendentes que vigilar el vestir o no de sus
ciudadanos.
Por ello, porque determinar cómo debe aparecer, o cómo no, una persona
afecta a sus derechos fundamentales, no cabe, de acuerdo con los textos
reseñados de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común y de la Ley del Gobierno, que la
administración lo haga. Cabe, cierto, es, pensar que quepa hacerse una
regulación sobre esta materia, pero ello deberá hacerse necesariamente por el
legislador, pues, como se lee en el artículo 53.1 de la Ley de Leyes, “Los
derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a).”,
corresponde esa potestad al legislador, no a la administración. De hecho, así
sucede en nuestro ordenamiento, que es el legislador quien limita en supuestos
concretos, que los ciudadanos se muestren de una forma u otra; piénsese que
es una ley y una Ley Orgánica, la de 9/1983, de 15 de julio, del Derecho de
Reunión, la que prohíbe hacerlo con uniformes paramilitares -artículo 5.c)-, y
que es una ley, al del Código Penal, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, la que impide el mostrase ataviado de determinada manera en
ciertas circunstancias -v.g., los supuestos de los artículos 612.4º y 5º y 637. Por
lo tanto, una ordenanza municipal que diga a sus ciudadanos cómo no pueden
mostrarse, excede de las competencias de la autoridad municipal y debe tal
disposición general ser anulada conforme el artículo 62.2 de la Ley del
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
6º.- Cuanto se acaba de decir, por otra parte, en lo que se refiere a la
regulación que la ley hace de la apariencia externa de las personas para
prohibirla en determinados supuestos, acota las posibilidades de regulación por
la administración. Efectivamente, si el legislador ha excluido unos determinados
comportamientos y solo se ha referido a ellos, ha sido porque, implícita, pero
claramente, entiende que los restantes no merecen censura y cabe, fuera de
los supuestos que él ha determinado, una libre determinación personal al
efecto. Recuérdese que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, en la reforma que
hizo de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
procedimiento Administrativo Común y de la Ley de Bases de Régimen Local,
permite la potestad sancionadora “en defecto de normativa sectorial
específica”, por lo que, sensu contrario, no cabe ejercer tal potestad si ya la ha
usado la ley y si la ley ha descrito qué estima prohibido en esta materia, no
puede un reglamento ir más allá y tipificar lo que no ha querido hacer el
legislador, pues el reglamento solo puede actuar limitadamente, ya que “Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o
graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas
legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la
naturaleza o límites de las que la ley contempla, contribuyan a la más correcta
identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las
sanciones correspondientes”, según el artículo 128.3 de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, lo que excede de las posibilidades queridas por la administración en
este caso.
7º.- Ha de hacerse referencia a tres cuestiones que afectan al presente caso.
Por un lado, la referencia a que la administración no es que imponga ir de
determinada manera con su Ordenanza, sino que solo prohíbe hacerlo de una
determinada, desnudo. Tal alegación, en definitiva, no afecta al núcleo de
cuanto se deja dicho más arriba de limitarse la libre determinación y la libertad
del ciudadano por la administración. Y, desde luego, no deja de ser un juego de
palabras, pues bien de manera positiva o negativa, la administración quiere
cuando no puede, incidir en la libertad individual y es posible que, con
sucesivas prohibiciones, se imponga una determinada conducta, Así, por
ejemplo, si se prohíbe ir sin guantes, sin sombrero, sin abrigo, sin bufanda, los
vallisoletanos pasarán, en todo caso, mucho calor en el mes de agosto en su
ciudad.
Por otra parte, es cierta, relativamente, la objeción de que lo que prohíbe, al
sancionarla, es una conducta extrema, el ir desnudo. Relativamente porque
también se prohíbe que “ninguna persona podrá estar desnuda o semidesnuda
en los espacios y vías de uso público” y “en bañador o en cualquier otra pieza
de ropa similar, excepto en las piscinas, las playas o cualquier otro lugar en
que sea normal o habitual estar con este tipo de ropa”; es decir, no solo el caso
extremo, sino también algo mucho más indefinido, como es la semidesnudez o
el porte de ropa de baño es lo que se prohíbe. En todo caso, ha de señalarse
que, efectivamente, se trata, en un supuesto, del extremo de una de las formas
de mostrarse en público las personas en cuanto al vestuario se refiere. Si bien
ello puede aceptarse así, es lo cierto que en nada se opone a cuanto se deja
dicho sobre las potestades públicas administrativas incidiendo sobre la libertad
personal y que la limitación en estos casos no se produce por una cuestión de
medida, según se prohíba más o menos, el todo o un poquito, sino por
principio, pues las limitaciones en materia de derechos fundamentales deben
hacerse por ley y no vía reglamento, pues la Constitución no lo permite.
Finalmente, debe rechazarse que las relaciones de convivencia de interés local
sean una suerte de criterio omnímodo que permita a la administración local en
todo caso olvidar el sistema normal de fuentes y regular por medio de
reglamentos u ordenanzas, todo. Ello vendría a colocar a la administración
local al nivel de los Parlamentos bajo la idea de que, como todo sucede en el
ámbito de cada ciudad, cada corporación puede regular lo que desee y no esté
ya normativizado. Ello olvida el sistema de fuentes, la división de poderes y que
su potestad reglamentaria está destinada a cumplir sus fines, porque, como ha
dicho el Tribunal Supremo al respecto, en su citada STS de 14 febrero 2013, “la
del burka”, “En todo caso, por muy amplia que sea la potestad de los
Ayuntamientos para la regulación de infracciones y sanciones, no puede
olvidarse que el art. 139 LBRL se refiere a “las relaciones de convivencia de
interés local” (subrayado nuestro), lo que de por sí obliga a suscitar la cuestión
de si la limitación de un derecho fundamental, que por definición constitucional
corresponde a todos los ciudadanos de la nación, puede considerarse como
concerniente al interés local, para así poder atribuir a los gestores
democráticos de ese interés la posibilidad de emanar regulaciones, que, al
circunscribirse al ámbito espacial del ente, no resultan coextensas con el
ámbito propio del derecho, de modo que el derecho resulte limitado en una
parte del territorio nacional y no en otras.”. No constando, pues, prohibición al
respecto por ley, que es quien debe hacerlo, no cabe que el ayuntamiento
sancione.
8º.- Procede, por tanto, en opinión de este voto discrepante estimar la
pretensión deducida en el escrito de demanda, al haberse llevado a cabo una
regulación por la administración de un ámbito personal del individuo que el
ordenamiento jurídico no le permite. Más allá, o acá, del juicio de valor que
merezcan las tesis de la parte demandante, lo cierto es que su regulación por
vía reglamentaria supone una merma de los derechos y libertades individuales
que corresponden a los ciudadanos y que u máxima norma ha encomendado
hacer a sus representantes parlamentarios, a ellos y no a otros diferentes.
Razones que determinan la expresión de la tesis de que se debió estimar la
demanda presentada por la parte actora y declarar nulo lo pro ella impugnado.
Lo que firmo en el lugar y fecha en que signo la sentencia de que se discrepa.
Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.
Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha,
estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.

JURISPRUDENCIA... INCOMPATIBILIDAD

STS sobre INCOMPATIBILIDAD.

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil trece.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por
los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso contenciosoadministrativo
número 2/341/2012 que ante la misma pende de resolución, interpuesto
por Doña Dolores, Magistrada, representada por la Procuradora de los Tribunales doña
Aurora Gómez-Villaboa y Mandri, contra la desestimación presunta, por silencio
administrativo, del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de 28 de junio de
2011, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que
se declara incompatible la condición de Magistrada en servicio activo con la de
partícipe en la sociedad mercantil Almajano Abogados, S.L., posteriormente ampliado
contra el Acuerdo de 19 de abril de 2012 del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial, que desestima expresamente el citado recurso de alzada. Ha sido parte
recurrida el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del
Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales doña Aurora Gómez-Villaboa y Mandri,
en nombre y representación de Doña Dolores, mediante escrito con sello de entrada en
el Registro General de este Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012, interpuso recurso
contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio
administrativo, del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de 28 de junio de
2011, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que
se declara incompatible la condición de Magistrada en servicio activo con la de
partícipe en la sociedad mercantil Almajano Abogados, S.L.
SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2012 se admitió a trámite el
recurso, se tuvo por personada y parte a la recurrente y se requirió a la Administración
demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los
emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA.
TERCERO.- Una vez verificado, por providencia de 14 de junio de 2012 se tuvo por
ampliado el recurso contra el Acuerdo de 19 de abril de 2012 del Pleno del Consejo
General del Poder Judicial que desestima de forma expresa el recurso de alzada; se
tuvo por personado y parte al Abogado del Estado y se dio traslado a la recurrente para
que, en el plazo de veinte días, dedujera la demanda.
CUARTO.- La recurrente por sendos escritos de 19 de junio y 19 de septiembre de
2012 solicitó el complemento del expediente administrativo en los particulares por
aquélla señalados, que fue acordado por la Sala mediante providencias de 5 de julio y
4 de octubre de 2012 respectivamente.
QUINTO.- La recurrente formalizó la demanda por escrito presentado el 31 de octubre
de 2012 en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró
conveniente a su derecho, solicitó a la Sala: “(…) dicte sentencia por la que, estimando
el recurso contencioso- administrativo, resuelva:
1º.- Anular el acuerdo de 19 de abril de 2012, del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial, por el que se desestima el recurso de alzada nº 234/11 interpuesto por Dª
Dolores contra el acuerdo de 28 de junio de 2011, de la Comisión Permanente del
Consejo General del Poder Judicial, por el que “se declara incompatible la condición de
Magistrada en servicio activo con la de partícipe en la sociedad mercantil” Almajano
Abogados, S.L., así como contra esta última resolución de la Comisión Permanente.
2º.- En su consecuencia, declarar que a Dña. Dolores, por limitarse exclusivamente -y
haberlo hecho siempre- a su mera condición de socia, sin realizar -ni haberlo hecho
nunca- administración del patrimonio integrado en dicha sociedad mercantil, no le
resulta de aplicación la norma contenida en el inciso final del artículo 326. 1 h) del
Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial. Y, en consecuencia, no está incursa en
incompatibilidad alguna por esa titularidad.
3º.- Imponer al Consejo General del Poder Judicial las costas procesales del presente
proceso. (…)”.
SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2012 se tuvo por
formalizada la demanda y se dio traslado al Abogado del Estado a fin de que
contestara la misma en el plazo de veinte días.
SÉPTIMO.- El Abogado del Estado evacuó el traslado concedido por escrito
presentado el 26 de noviembre de 2012, en el que, tras exponer los antecedentes y
fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala que dictara
sentencia: “(…) por la que desestime el presente recurso contencioso- administrativo,
con imposición de costas al recurrente”.
OCTAVO.- Por Auto de 24 de enero de 2013 se acordó el recibimiento a prueba del
recurso por plazo de quince días para proponer y treinta para practicar, con
emplazamiento de las partes para que formulen por escrito los medios de prueba de
que intenten valerse.
NOVENO.- Notificado el Auto precedente, el Abogado del Estado interpuso recurso de
reposición que, previo traslado a la recurrente, resultó estimado por Auto de 11 de abril
de 2013, que dejó sin efecto al anterior.
DÉCIMO.- Presentados por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, por
diligencia de ordenación de 11 de junio de 2013 se declararon las actuaciones
pendientes de señalamiento.
UNDÉCIMO.- Por providencia de fecha 27 de junio de 2013 se señaló para la votación
y fallo del presente recurso la audiencia del día 17 de julio de 2013, suspendiéndose
para dar traslado a las partes de las Sentencias del Pleno de 19 de julio de 2013,
dimanantes de los recursos contencioso-administrativos 349/2011 y 356/2011, por
haber resuelto sobre el artículo 326.1.h) del Reglamento de la Carrera Judicial.
DUODÉCIMO.- Por escrito de 27 de septiembre 2013 la representación procesal de Dª
Dolores formula alegaciones así como por el Abogado del Estado por escrito de 4 de
octubre de 2013.
DECIMOTERCERO.- Por providencia de 17 de octubre de 2013 se señala de nuevo
para el 30 de octubre de 2013 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, continuando el
13 de noviembre de 2013, habiéndose observado las formalidades legales referentes al
procedimiento.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la
impugnación de la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de
alzada formulado contra el acuerdo de 28 de junio de 2011, de la Comisión
Permanente del Consejo General del Poder Judicial, que declara incompatible la
condición de Magistrada en servicio activo de doña Dolores con la de partícipe en la
sociedad mercantil Almajano Abogados, S.L., posteriormente ampliado contra el
Acuerdo de 19 de abril de 2012 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que
desestima expresamente el citado recurso de alzada.
SEGUNDO.- La recurrente plantea dos motivos de impugnación contra el acuerdo
impugnado.
I
) Sostiene que su situación no es subsumible en el artículo 326.1.h), segundo inciso,
del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial. Y en segundo lugar denuncia una
aplicación retroactiva del precepto.
Aduce que el Acuerdo de 19 de abril de 2012, vulnera el artículo 326 del Reglamento
2/2011, de la Carrera Judicial, al aplicarle indebidamente dicho precepto en la medida
en que la recurrente se limitaba a ostentar la condición de socia (que no
administradora) de Almajano Abogados, S.L.
Señala que esta misma Sala y Sección en el Auto de 13 de abril de 2011 -cuyo
razonamiento jurídico cuarto, apartado 9, reproduce- ha rechazado que la recurrente
esté incursa en causa de incompatibilidad por su condición de socia al 50% de
Almajano Abogados, S.L., circunstancia, por sí sola, que según su parecer debiera
conducir a la estimación del recurso.
Combate luego las tres razones en que fundamenta el Acuerdo impugnado la
aplicación del artículo 326.1.h) del Reglamento 2/2011:
1) Así en primer término argumenta que el acuerdo impugnado cuando concluye que
doña Dolores tiene “indirectamente actuación de administración del patrimonio familiar”,
vulnera las normas reguladoras de las sociedades de capital en nuestro Derecho-.
Reproduce el contenido del voto particular formulado contra el Acuerdo impugnado por
el Vocal Excmo. Sr. don José Manuel Gómez Benítez. Sostiene que vulnera las del
régimen económico matrimonial pues en el “consorcio conyugal aragonés” que rige su
matrimonio, es posible la encomienda de la administración de parte significativa del
mismo a uno de los dos cónyuges (artículo 229.1 del Código del Derecho Foral de
Aragón). Alega que sienta una inexistente presunción de administración que
contraviene frontalmente lo que la propia resolución considera hechos probados (la no
realización por la recurrente de funciones de administración en Almajano Abogados,
S.L.), extrayendo finalmente una conclusión que no deriva de su propio razonamiento.
2) Sobre la segunda de las razones en que se funda el acuerdo impugnado, esto es la
relativa a la imposibilidad de que los Jueces y Magistrados en activo presten
asesoramiento jurídico por persona interpuesta, se remite nuevamente a los
razonamientos contenidos en el voto particular sobre la cuestión, que transcribe. Añade
que no existe la más mínima prueba de que exista una prestación de servicios jurídicos
por su parte. Insiste de nuevo en la vulneración de las normas reguladoras de las
sociedades de capital, pues el acuerdo presume que los socios de una sociedad
mercantil desarrollan las actividades propias del objeto social, y califica el razonamiento
del acuerdo impugnado como absurdo, en la medida en que permite concluir que
cuando uno de los cónyuges es Juez y el otro Abogado, el primero de ellos presta
asesoramiento jurídico “por persona interpuesta”, aunque se limite al ejercicio de su
función jurisdiccional. Y si además están casados bajo régimen de gananciales, al
integrarse los ingresos de uno y de otro en los bienes comunes, que no sólo el cónyuge
Juez ejerce “por persona interpuesta” la profesión de abogado sino, incluso, que el
cónyuge abogado ejerce “por persona interpuesta” la potestad jurisdiccional.
3) Finalmente sobre la pérdida de la apariencia de imparcialidad objetiva y subjetiva
manifiesta que la resolución impugnada establece una presunción “iuris et de iure” de
ausencia de imparcialidad, como es que un Juez socio de una sociedad mercantil
dedicada entre otros objetos a la prestación de servicios jurídicos, es “sujeto potencial
de intereses procesales”.
Argumenta que sin existir la más mínima prueba de que un Juez haya comprometido
en un caso concreto en el que interviene su imparcialidad, difícilmente cabe formular
reproche alguno. Reitera el desconocimiento de la condición de socio “strictu sensu” en
una sociedad mercantil. Reprocha crear una nueva causa de abstención no prevista en
la LOPJ, que desconoce además el principio de realidad concreta y específica que
preside todas ellas.
Por esas mismas razones añade que la resolución impugnada contraviene la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que pretende
fundarse.
Como alegato final a este primer argumento insiste en que la exclusiva condición de
socia en Almajano Abogados, S.L. no comporta el ejercicio de facultades de
administración, constituyendo por el contrario, un instrumento idóneo para hacer
efectiva la rigurosa incompatibilidad del artículo 389.8º LOPJ (que ni siquiera recoge
para los jueces la excepción propia de la legislación de funcionarios públicos de
posibilidad de “administración del patrimonio familiar” a que se refiere la letra a) del
artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre), y destaca la transparencia
constante que ha presidido su modo de proceder.
I
I) Tras lo anterior defiende la inaplicabilidad a su condición de socia al 50% de
Almajano Abogados, S.L., con carácter retroactivo, del artículo 326.1.h), segundo
inciso, del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial, así como la vulneración del
artículo 9.3 de la Constitución.
Expone que el citado precepto, aprobado por Acuerdo de 28 de abril de 2011, del Pleno
del Consejo General del Poder Judicial, publicado en el Boletín Oficial del Estado del
día 9 de mayo de 2011 -al igual que el resto del Reglamento 2/2011, de la Carrera
Judicial- entró en vigor el día 29 de mayo de 2011, por mor de lo preceptuado en su
disposición final; y en el mismo no se recoge norma alguna de Derecho transitorio.
Manifiesta que el supuesto de hecho que afecta a la recurrente es subsumible en la
norma contenida en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil, según la cual:
“(…) Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella,
de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no
los reconozca…”.
Señala que el propio acuerdo impugnado reconoce de forma literal que “el precepto
reglamentario citado no se debería considerar aplicable (…) a una situación
consolidada diez años atrás” habida cuenta de que el hecho de constitución de
Almajano Abogados, S.L. fue muy anterior a la entrada en vigor del Reglamento y
desde su constitución se generaron todos los derechos inherentes a la condición de
socio. Y reconoce en el mismo sentido expuesto que “entonces, no se requería de
compatibilización de ningún tipo”.
Considera inaplicable la doctrina del Tribunal Constitucional citada en el acuerdo
impugnado porque aquélla se contrae a supuestos en los que una norma de Derecho
transitorio regula una concreta retroactividad, lo que no sucede en este caso, y porque
el acuerdo impugnado realiza una reproducción sesgada de la misma, en la que omite
que la interpretación constitucional del concepto “normas restrictivas de derechos
fundamentales” no sólo se refiere a “las limitaciones introducidas en el ámbito de los
derechos fundamentales y las libertades públicas”, sino también “en la esfera general
de protección de la persona”, ámbito en el que, según el parecer de la recurrente,
indudablemente se integra “el medio, modo o manera elegidos para administrar el
patrimonio personal”, concretamente en el ámbito de la esfera personal (en cuanto a la
libertad de elección) y en el de la esfera patrimonial (en orden a la articulación del
régimen económico matrimonial).
Invoca finalmente los graves perjuicios que le ha ocasionado la resolución
administrativa impugnada, al obligarle a desprenderse de gran parte de su patrimonio
en el brevísimo plazo de ocho días.
TERCERO.- La Abogada del Estado solicita la desestimación del recurso al considerar
que la resolución recurrida no incurre en las vulneraciones que se le atribuyen.
1. Considera acertado que el Consejo General del Poder Judicial haya procedido a una
apreciación global, interpretando el artículo 389 de la LOPJ según su finalidad en
relación con las circunstancias del caso, que resume en el carácter instrumental para
su sociedad conyugal (similar a la de gananciales) de la entidad mercantil de la que es
socia la Magistrada; el elevado número de participaciones (un 50%) y el hecho
determinante de que dicha sociedad se dedique a la prestación de servicios jurídicos,
cuya denominación se identifica incluso nominalmente con tal actividad.
Recuerda con cita de la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 31 de marzo de
2011, que reproduce en los particulares de su interés, que los diversos ordinales del
artículo 389 de la LOPJ se orientan a preservar, en regulación omnicomprensiva la
esfera de la imparcialidad, no sólo sustancial sino incluso la apariencia de tal.
Añade que esa pretensión del artículo 389 LOPJ, en relación con su finalidad, justifica
que esta Sala haya entendido superada la literalidad del precepto, considerando
integrables en los presupuestos de hecho de su aplicación situaciones fácticas que no
se ajustan estrictamente a tal literalidad, si de las mismas se deriva una situación de
peligro a la imparcialidad protegida por el artículo 389 LOPJ, análoga a la descrita en
su tenor literal, a cuyo efecto cita la Sentencia de la Sección Octava de esta Sala de 8
de febrero de 2010, de la que efectúa reproducción selectiva de contenidos.
Concluye que a ello obedece la regulación del Reglamento de la Carrera judicial con su
especificación de que ciertas actividades deberán ser sometidas a autorización, que
sólo se concederá si analizando el artículo 389 LOPJ en relación con sus finalidades
(según la doctrina, esencialmente inexistencia de menoscabo del servicio, preservación
de la independencia y la imparcialidad), tales actividades potencialmente autorizables
no afectan a tales bienes dignos de protección, considerando que en el caso sometido
a decisión, atendidas las circunstancias concurrentes antes expuestas, no puede
negarse la afectación de la impresión de imparcialidad.
2. Niega a continuación las afirmaciones de la recurrente sobre la innecesariedad de
solicitar la declaración de compatibilidad en el caso concreto, a cuyo efecto cita la
Sentencia de esta Sala -Sección Octava- de 22 de febrero de 2008, que transcribe
parcialmente.
3. En lo referido a la denegación de la compatibilidad, aduce la representante de la
Administración que la sociedad mercantil no sólo constituye un bien de la sociedad
conyugal, sobre el que la recurrente, partícipe de dicha sociedad conyugal, puede
actuar, sino también un verdadero instrumento de gestión de la misma, de cuya gestión
-por aplicación de lo dispuesto en los artículos 229 y 240 del Decreto Legislativo
1/2011, regulador del régimen económico matrimonial aragonés, que reproduce- no
puede excluirse a uno de los cónyuges.
Concluye la Abogada del Estado que si no puede excluirse de la gestión de la sociedad
conyugal a uno de los cónyuges, no puede afirmarse que esté excluido de la gestión de
la sociedad instrumental que nos ocupa.
4. Cuestiona seguidamente las argumentaciones sobre la intrascendencia del hecho de
que la sociedad de la cual es partícipe al 50% tenga por objeto prestar servicios
jurídicos, pues los presta su cónyuge, y no ella. Destaca que en este caso se ha creado
por la Magistrada recurrente una persona jurídica que tiene capacidad de prestar
servicios jurídicos, es decir no cualesquiera otros del tráfico mercantil, sino
precisamente aquéllos relacionados con su función de juzgar, lo que a su juicio
compromete al menos la apariencia de imparcialidad.
5. Rechaza que el Auto de medidas cautelares de 13 de abril de 2011 y la Sentencia de
23 de febrero de 2012, ambos de esta Sala, tengan en el caso que nos ocupa la
incidencia pretendida por la recurrente. El presupuesto fáctico de la sanción analizada
en aquéllos era el no haberse abstenido la Magistrada ahora recurrente en asuntos
llevados por un Letrado que se entendió vinculado con su marido, no pronunciándose,
ni valorando en modo alguno, la intervención de la Magistrada en la sociedad mercantil
constituida con su cónyuge.
Considera, antes bien, que la citada Sentencia, interpretada a contrario sensu, abona la
existencia en este caso de un peligro potencial para la imparcialidad, que justifica la
denegación de la compatibilidad.
6. Niega finalmente que exista aplicación retroactiva del artículo 326 del Reglamento
2/2011 de la Carrera Judicial.
En primer lugar porque la denegación de compatibilidad se deriva de la aplicación del
artículo 389 de la LOPJ.
En segundo lugar, porque el Reglamento 2/2011 no introduce la referida causa de
incompatibilidad, que existía ya, en interpretación conjunta del citado artículo 389 LOPJ
con la Ley 53/1984, cuando la recurrente creó la sociedad mercantil, por lo que no
supone novedad sustancial alguna, sino que es aclaratorio del régimen existente.
Y en tercer lugar ante la inexistencia de derecho adquirido alguno en este caso.
Sostiene que estamos ante una situación cuyos efectos se prolongan en el tiempo, y la
configuración normativa de la incompatibilidad incide en tal situación en el momento en
que se dicta la norma. Recuerda, con cita de la Sentencia de esta Sala y Sección de 22
de enero de 1999, que las personas sujetas a un régimen de incompatibilidad
integrante de su régimen estatutario no tienen derecho a mantener las condiciones en
que realizan su función o tarea al servicio de la Administración ni “en el mismo nivel de
exigencia en que lo estuvieran cuando ingresaron en aquella” ni, obviamente, en el que
pudiera surgir después, sujeto a cambios normativos.
CUARTO.- Son antecedentes de interés para la resolución del recurso,
cronológicamente ordenados, los siguientes:
1) Doña Dolores, Magistrada, por escrito presentado el 25 de mayo de 2011 formuló a
la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial consulta sobre si le
resultaba aplicable la norma contenida en el artículo 326.1.h), segundo inciso, del
Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial -incompatibilidad del cargo de Juez o
Magistrado con la administración del patrimonio personal o familiar- (folios 1 a 6 de la
parte del expediente encabezada como “Nota de servicio interior").
Explicaba ser socia al 50% junto con su cónyuge (administrador único) de la sociedad
Almajano Abogados, S.L. que calificaba como “un instrumento del régimen económico
matrimonial”, pues además de dedicarse a la prestación de servicios jurídicos, realiza
actividad agrícola, y a la referida sociedad se aportaron bienes del matrimonio
anteriores a su constitución, siendo titular de bienes inmuebles, de participaciones
societarias y de arrendamiento inmobiliario, que constituyen prácticamente la totalidad
de los bienes del matrimonio.
Recalcaba que su posición en la referida sociedad se limitaba a su posición de socia,
sin ostentar cargos de administración, ni poderes de representación de la misma, ni
ejercer administración de ningún tipo, razón por la que consideraba que el hecho de
que la sociedad sirva como instrumento de administración del patrimonio familiar no
convierte en administradores a los titulares que, como ella, se limitan simplemente a
ostentar la condición de socio, sino que rigen las mismas reglas de administración de
cualquier otra sociedad, sea cual fuere el objeto y finalidad de las mismas.
No obstante lo anterior, subsidiariamente, para el caso de que la Comisión Permanente
entendiera que le era aplicable el mencionado precepto, solicitaba la concesión de
compatibilidad.
2) La Comisión Permanente del CGPJ, previa propuesta del Servicio de Personal, en
su reunión de 28 de junio de 2011, adoptó el siguiente Acuerdo (folio 10 de la parte del
expediente encabezada como “Nota de servicio interior”):
“I- 39- Examinada la consulta remitida al Consejo General del Poder Judicial por Dª
Dolores, Magistrada de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia
Nacional, sobre la incidencia del régimen de incompatibilidades previsto legal y
reglamentariamente en relación con su condición de partícipe en la Sociedad Limitada
“Almajano Abogados”, la Comisión Permanente acuerda comunicar a la expresada
Magistrada:
1.- Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo, la función consultiva del
Consejo General del Poder Judicial, al margen de los supuestos contemplados en la
Ley Orgánica del Poder Judicial, no se extiende a la emisión de dictámenes u opiniones
solicitados por los miembros de la Carrera Judicial sobre particulares situaciones o
circunstancias que puedan concurrir a título individual, pues tales incidencias han de
ser objeto de la oportuna resolución mediante acuerdo, adoptado en cada caso por los
órganos competentes del propio Consejo.
2.- Sin perjuicio de lo anterior, y dados los términos concretos del escrito presentado,
se declara incompatible la condición de Magistrada en servicio activo con la de
partícipe de la sociedad mercantil antes mencionada, por entender -en el marco del
artículo 326 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial- que dicha participación
excede de lo que significa la mera administración del patrimonio personal o familiar.
3.- En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo,
deberá Dª Dolores, ejercitar la opción que tal precepto le concede, en el plazo de ocho
días a contar desde la notificación del presente acuerdo. Particípese el presente
Acuerdo a la interesada con indicación de que contra el mismo cabe interponer recurso
de alzada ante el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en el plazo de un mes
a partir del día siguiente a su notificación”.
3) Notificado el acuerdo precedente, Dª Asunción por escrito presentado en el Consejo
General del Poder Judicial el 27 de julio de 2011 manifestó ejercer la opción por el
cargo de Magistrada, así como haber dejado de ostentar la condición de socia en la
mercantil Almajano Abogados, S.L., mediante la transmisión de sus participaciones,
acompañando copia de la escritura pública acreditativa de la referida transmisión
(complemento I y II del expediente administrativo, sin foliar).
4) La Comisión Permanente del CGPJ por acuerdo de 17 de agosto de 2011 tuvo por
ejercitada la referida opción (complemento I del expediente administrativo, sin foliar).
5) Asimismo, doña Dolores por escrito presentado en el Consejo General del Poder
Judicial el 29 de julio de 2011 interpuso recurso de alzada contra el acuerdo de 28 de
junio de 2011 de la Comisión Permanente (folios 1 a 16 del expediente administrativo),
quedando registrado bajo el número 234/11.
Por otrosí segundo digo del citado escrito solicitó que se acordara la suspensión del
acto impugnado, petición que fue desestimada por Acuerdo de la Comisión
Permanente de 17 de agosto de 2011 por razones de urgencia (folios 190 a 210 del
expediente), posteriormente ratificado por Acuerdo del Pleno de 28 de septiembre de
2011 (folio 215).
6) Previa designación de Ponente, aprobación del informe preceptivo previsto en el
artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, el Pleno del Consejo General del
Poder Judicial, en su reunión del día 23 de febrero de 2012, acordó retirar del orden del
día la propuesta de resolución formulada por la Vocal Ponente de estimar el recurso de
alzada (folio 81 del expediente).
7) El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del 19 de abril de
2012, acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto (folios 114 a 145 del
expediente administrativo).
La base de la fundamentación del citado acuerdo es del siguiente tenor literal (F.D. 3º):
“Tercero.- En tercer lugar, se alega que la mera condición de socia (que no
administradora) de una sociedad que constituye el cauce instrumental del régimen
económico matrimonial no es subsumible en el artículo 326.1 b) (sic) del Reglamento
2/2011, de la Carrera Judicial y que, en consecuencia, el Acuerdo impugnado ha
vulnerado dicho precepto al extenderlo a un supuesto de hecho no comprendido en el
mismo.
El relato fáctico que la recurrente ofrece ha sido asumido por la Comisión Permanente,
ya que este órgano fundamentó su decisión “en los términos concretos del escrito
presentado”. Por ello, para la resolución del presente recurso no resulta necesario
dilucidar cuestiones de hecho pues, a esos efectos, basta con despejar qué régimen
jurídico resulta aplicable a la situación en que la recurrente se encuentra.
La resolución adoptada por la Comisión Permanente declara incompatible la condición
de magistrado en servicio activo con el hecho de ser partícipe de la sociedad mercantil
antes mencionada, al entender, en el marco del artículo 326 del Reglamento de Carrera
Judicial, que dicha participación excede de lo que significa la mera administración del
patrimonio personal o familiar. Vistos los términos de la citada resolución, lo que en
realidad se ha venido a considerar es que el supuesto de hecho configura una situación
de incompatibilidad que, por definición, no es susceptible de ser compatibilizada al
amparo de lo previsto en las letras h) e i) del citado artículo 326 del referido
Reglamento. Tal afirmación obliga a comprobar si el sustrato fáctico tenido en cuenta
por la Comisión Permanente es susceptible de ser incardinado en alguno de los
supuestos enunciados en el artículo 389 de la LOPJ.
El apartado octavo del artículo 389 de la LOPJ establece que el cargo de Juez o
Magistrado es incompatible con el ejercicio de toda actividad mercantil, por sí o por
otro. Es cierto que, aparentemente, la recurrente no se halla incursa en esta causa de
incompatibilidad, ya que quien ejerce tal actividad es Almajano Abogados SL, de
conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2
de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital
(en adelante TRLSC), dado que esa entidad adquirió personalidad jurídica propia e
independiente tras la inscripción registral y como cualquier otra sociedad de capital,
tiene carácter mercantil cualquiera que sea su objeto social; de otra parte, parece en
principio que no resulta aplicable al caso lo previsto en el apartado noveno del artículo
389 de la LOPJ, dado que la recurrente no ejerce funciones de dirección, gerencia,
administración, ni ostenta cargo de consejero, es socio colectivo o desempeña
cualquier otra función que implique intervención directa, administrativa o económica, en
la citada sociedad.
Ahora bien, la consideración global, sistemática y profunda de los hechos que aduce la
recurrente llena (sic) a una conclusión contraria. En efecto, como ella reconoce, la
entidad “Almajano Abogados SL.”, de la que es socia, pero no administradora, es una
sociedad que constituye el cauce instrumental del régimen económico matrimonial,
materia en la que, sea cual sea la fórmula de gestión y administración de los bienes
comunes, ningún cónyuge puede renunciar a facultades determinadas de participación
en tareas de intervención, autorización, gestión o administración, cuando la decisión en
cuestión recaiga sobre determinados bienes (como puede ser incluso en el caso de ser
privativos de uno de los cónyuges, los actos de disposición sobre la vivienda habitual o
el mobiliario ordinario de la misma, o para acordar sustraerlos al uso común) o bien a
las derivadas de supuestos de desacuerdo en esa administración (Art. 51 y 49,
respectivamente, de la Ley 3/1985, de 21 de mayo, sobre la Compilación del Derecho
Civil de Aragón). En tales términos, la instrumentalización societaria aludida no puede
evitar que la recurrente tenga indirectamente actuación de administración del
patrimonio familiar, por lo que le resulta de aplicación lo establecido en el Art. 326.h)
del Reglamento de Carrera Judicial.
A mayor abundamiento de lo razonado, debe tenerse en cuenta que la recurrente
ostenta el 50% de las participaciones sociales de la mercantil Almajano Abogados SL.,
que aparte de constituir una forma de administración del patrimonio personal y familiar
tiene como uno de sus objetos sociales la prestación se (sic) servicios jurídicos, como
la propia recurrente reconoce en su alegato tercero. Pues bien este objeto social
ejercido por una entidad en la que la recurrente, Magistrada en ejercicio, es socia en un
50%, no respeta la situación institucional de incompatibilidad establecida en el Art.
389.6 y 7 de la LOPJ, pues si bien desde el punto de vista formal, tales servicios se
prestan por otro sujeto, en tanto que la recurrente debe respetar las reglas que
establecen el marco de las actividades compatibles con la función judicial, desde el
punto de vista objetivo y material, se revela como contraria a esas reglas el que una
entidad mercantil que pertenece en su mitad a la recurrente ejerza funciones de
prestación de servicios jurídicos, pues la finalidad de la norma, que es perfectamente
objetivable y justificable, es que el asesoramiento jurídico no se puede prestar por los
Jueces y Magistrados en activo, ya por si mimos, ya por persona interpuesta, pues de
otro modo esta circunstancia, que se apoya en la salvaguarda de la neutralidad e
imparcialidad de quienes ejercen funciones jurisdiccionales, se vería fácilmente burlada
e inaplicada. De ahí el acierto del acto impugnado cuando dice que “dados los términos
concretos del escrito presentado, se declara incompatible la condición de Magistrada
en servicio activo con la de partícipe de la sociedad mercantil antes mencionada, por
entender -en el marco del artículo 326 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicialque
dicha participación excede de lo que significa la mera administración del patrimonio
personal o familiar”, lo que es cierto, pues la administración del patrimonio personal o
familiar es una actividad social más de dicha entidad, cuya denominación, además, es
indicativa del objeto social relevante, que se puede considerar, por sus actos propios,
como el de prestación de servicios jurídicos, actividad incompatible con el cargo de
Juez o Magistrado, de conformidad con el ya citado Art. 389. 7 de la LOPJ.
En suma, la incompatibilidad del ejercicio de la función judicial con el de ser socia del
50% del capital de una sociedad que tiene, junto con otros, el objeto social de la
prestación de servicios jurídicos, impide no solo esta actividad de servicio, ya sea de
manera directa, ya se (sic) por persona interpuesta, sino también el no respecta (sic) la
apariencia de que eso es así, de que no existe esa prestación de servicios. El valor de
la apariencia como presupuesto de la confianza de los ciudadanos en los Tribunales ha
merecido el estudio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando se ha
enfrentado a los conceptos claves del ejercicio de la función jurisdiccional, en concreto
a los de neutralidad, independencia e imparcialidad. Así se considera que las
apariencias son importantes para determinar si un Tribunal es imparcial, pues no sólo
debe administrar justicia, sino parecer que se hace, con el fin de salvaguardar la
confianza de los justiciables en los órganos judiciales. Esta doctrina arranca del caso
Delcourt vs. Bélgica, (STEDH de 17 de enero de 1970), donde se afirma, en efecto, que
no sólo debe hacer justicia (el órgano judicial), sino parecer que hace. A ello se une la
doctrina de la conocida sentencia Piersack, (STEDH de 1 de octubre, 1982, en la que
se añade que la imparcialidad de los Tribunales es una garantía que descansa en la
necesaria confianza que deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.
La conexión entre apariencia de imparcialidad y confianza de los Tribunales se reitera
en la sentencia De Cubber (STEDH de 26 de octubre de 1984). Todo ello ha dado lugar
a la conocida como ‘teoría de las apariencias”, que ha ido desarrollado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Por ello, los jueces para ser considerados imparciales procesal, deben pasar la prueba
de la imparcialidad objetiva y de la imparcialidad subjetiva, y según el (TEDH), la
prueba subjetiva “consiste en procurar determinar la convicción personal de un juez
particular en una causa dada” (STEDH Tierce y Otros c. San Marino, de 25 de julio de
2000), y supone que: “ningún miembro de un tribunal debe abrigar prejuicios o
parcialidades personales. La imparcialidad personal se presume a menos que exista
prueba en contrario” STEDH Daktaras c. Lituania, de 10 de octubre de 2000). La
demostración de la imparcialidad objetiva “consiste en determinar si el juez brindó
garantías suficientes para eliminar toda duda legítima” (STEDH Padovani c. Italia, de
26 de febrero de 1993).
Pues bien, existen situaciones concretas que desmerecen la confianza que deben
inspirar los tribunales o determinados jueces en la sociedad, las cuales pueden darse,
entre otras, por evidente prevalencia de preferencias políticas en las decisiones,
demostraciones públicas desproporcionadas respecto a su posición personal en
determinado fallo y falta de neutralidad en la actuación de los jueces, desacato a los
deberes de la propia organización del Poder Judicial, entre otras, en que queda
comprometida esa confianza y por ello compete al legislador a través de la LOPJ, y al
Consejo General del Poder Judicial, mediante la aplicación de la norma legal, evitar
que los jueces y magistrados incurran en causas reales o aparentes de
incompatibilidad con el ejercicio de su función que socave o dañe la confianza en los
Juzgados y Tribunales, en su funcionamientos recto e imparcial, claro, ordenado,
escrupuloso y neutral, y no se garantizan estos principios cuando un Juez tiene
intereses societarios evidentes en una entidad que se dedica al prestación de servicios
jurídicos y por ello es sujeto potencial de intereses procesales que debe decidir la
organización judicial en que se inserta como integrante de ella la persona que es a la
vez socio de la cuestionada entidad y Magistrado. Por ello, el Acuerdo recurrido es
ajustado a derecho al adoptar la decisión que ahora se combate.
Finalmente, debe despejarse otra cuestión de carácter temporal, que guarda relación
con el momento en que la Sociedad Almajano Abogados SL fue constituida. Dado que
el régimen transitorio del Reglamento no contiene previsión alguna al respecto, debe
determinarse si la exigencia de compatibilidad a que se refiere el artículo 326.1 h)
opera sólo respecto de las situaciones nacidas a partir de la entrada en vigor de dicho
precepto, o por el contrario, también afecta a situaciones surgidas al amparo de la
normativa anterior pero que se mantienen vigentes tras la entrada en vigor del actual
Reglamento, tal y como sucede en el presente caso. En este sentido, teniendo en
cuenta que la adquisición de la cualidad de socia tuvo lugar en el año 2001 y que el
artículo 323.1 h) (sic) puede desplegar efectos desfavorables para la interesada,
parecería que, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución y el
artículo 2.3 del Código Civil, el precepto reglamentario citado no se debería considerar
aplicable (…) a una situación consolidada diez años atrás que, entonces, no requería
de compatibilización de ningún tipo.
Ahora bien, este esquema no se puede entender de modo absoluto, pues el hecho de
que la nueva regulación del régimen reglamentario de incompatibilidades, en lo que al
presente recurso interesa, se establezca la obligación de solicitar compatibilidad
cuando la administración del patrimonio personal o familiar se lleve a cabo a través de
personas jurídicas o comunidades de bienes, se está disponiendo en la propia norma,
por su esencia y espíritu, la aplicación a los supuestos en que concurra esta
circunstancia, sea cuál sea el tiempo en que se acordara este sistema de
administración del patrimonio personal o familiar, por lo que se está en presencia de
una retroactividad de naturaleza media, en tanto que sólo se aplica pro futuro respecto
de situaciones nacidas con anterioridad a fa nueva norma. Otra interpretación vaciaría
de contenido, previsiblemente durante largo tiempo, al nuevo régimen regulador, y
sería extender más allá de lo razonable y de manera inflexible el principio de
irretroactividad, por cuanto el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el
art. 9.3 de la Constitución, concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las
restrictivas de derechos individuales, en el sentido que se da a esta expresión en las
SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10; 6/1983, de 4 de febrero, FJ 2, 150/1990, de 4 de
octubre, FJ 8 y 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3), a saber, que la “restricción de
derechos individuales” ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual, el límite de
dicho artículo hay que considerarlo como referido a las limitaciones introducidas en el
ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, tal y como recuerda
la STC 104/2000, de 13 de abril de 2000. Desde luego, el medio, modo o manera
elegidos para administrar el patrimonio familiar o personal no forma parte de los
derechos fundamentales, y por ello es conforme a la Constitución que se aplique el
nuevo Reglamento de Carrera Judicial a la recurrente en el supuesto examinado.
Por ello el recurso debe ser desestimado”.
El acuerdo impugnado contiene el voto particular del Vocal Excmo. Sr. D. José Manuel
Gómez Benítez que entiende debía ser estimado al sostener no asesora a nadie por el
hecho de ser partícipe en una sociedad conyugal. También razona que no concurre
causa de incompatibilidad por pérdida de apariencia de imparcialidad como Magistrada.
QUINTO.- Antes de examinar las alegaciones de la demandante en su escrito de
demanda resulta oportuno dejar constancia de que el Pleno de la Sala Tercera de este
Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2013, recurso contencioso
administrativo 39/2011 ha anulado en su FJ 23, el art. 326 1 h) del Reglamento 2/2011
en el inciso: "La administración del patrimonio personal o familiar a que se refiere la
letra a) del artículo 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, bajo forma de sociedad o
cualquier otro tipo de persona jurídica, así como de comunidades de bienes, estará
sujeta a la previa concesión de compatibilidad." Previamente en el FJ vigésimo analiza
la impugnación sustentada en que el antedicho precepto amplía la incompatibilidad
descrita en el apartado 8 del artículo 389 LOPJ, careciendo el CGPJ de competencia
para ello.
Dice que “Es jurisprudencia reiterada de la Sala en la materia que nos ocupa, que
recoge entre otras la sentencia de 31 de marzo de 2011 (recurso 123/2010), que el
régimen de incompatibilidades de la Carrera Judicial responde a la finalidad sustancial
de preservar la independencia de jueces y magistrados, evitando el peligro de que
puedan llegar a implicarse en actividades que generen intereses o apariencia de los
mismos que ofrezcan a los ciudadanos la impresión de que aquella aparece
comprometida o empañada.
Esta doctrina jurisprudencial se recogió en el artículo 267 del anterior Reglamento 1/95,
y hoy en el artículo 330.1 del Reglamento vigente, no impugnado en este precepto, que
establece que “se denegará cualquier petición de compatibilidad de una actividad, tanto
de carácter público o privado, cuando su ejercicio pueda impedir o menoscabar el
estricto cumplimiento de los deberes judiciales o comprometer la imparcialidad o
independencia del Juez o Magistrado".
El artículo 326.1.h) del Reglamento, en el extremo impugnado, exige la previa
concesión de compatibilidad para la administración del patrimonio personal o familiar a
que se refiere la letra a) del artículo 19 de la Ley 53/1984, bajo forma de sociedad o
cualquier otro tipo de persona jurídica, así como de comunidades de bienes.
En la regulación de esta materia por la LOPJ, que se contiene en su artículo 389, no
está incluida en la lista de incompatibilidades la administración del patrimonio personal
o familiar, ni directamente, ni mediante sociedades u otras personas jurídicas, de forma
que la sujeción ahora, en el Reglamento impugnado, de la administración del
patrimonio personal bajo forma de sociedad u otro tipo de persona jurídica o comunidad
de bienes, a la previa concesión de la compatibilidad, es realmente una innovación
reglamentaria del estatuto de jueces y magistrados, que establece un requisito
inexistente en la LOPJ.
El Abogado del Estado alega sobre esta cuestión que el Reglamento, en realidad, no
declara incompatible la administración del patrimonio personal o familiar mediante
sociedades, comunidades de bienes u otras personas jurídicas, sino que únicamente
estatuye la obligación de solicitar la compatibilidad para tales menesteres, con una
finalidad precautoria, a fin de evitar que el ejercicio de ciertas actividades pueda
empañar, comprometer o, al menos, así aparentarlo, la imparcialidad y neutralidad
inherente a la función jurisdiccional.
Sin embargo, por muy loable que sea la finalidad perseguida por el Reglamento, lo
cierto es que sujeta una actividad a una previa autorización, no prevista en la
regulación de la LOPJ. La extralimitación reglamentaria se manifiesta en la misma
generalidad de los términos utilizados por el precepto, que incluye entre las actividades
que sujeta a la condición de la previa concesión de la compatibilidad, no solo la
administración del patrimonio personal o familiar por medio de sociedades, que podría
presentar alguna similitud con el supuesto de actividad incompatible del articulo 389.8
LOPJ, que se refiere al “ejercicio de toda actividad mercantil, por si o por otro”, sino
también la administración del patrimonio personal o familiar por medio de fórmulas tan
amplias como cualquier otro tipo de personas jurídicas, así como de comunidades de
bienes.
Estimamos, por tanto, que el precepto impugnado establece ex novo el requisito de la
previa concesión de la compatibilidad para actividades que en la LOPJ no están sujetas
a dicha condición, lo que excede de la potestad reglamentaria que el artículo 110.i)
LOPJ reconoce al Consejo General del Poder Judicial en materia de
incompatibilidades, que en el propio precepto está limitada al establecimiento de una
regulación secundaria y auxiliar, que no autoriza ni la ampliación de la lista de
actividades declaradas incompatibles en la LOPJ, ni la imposición del requisito o
condición de la previa concesión de la compatibilidad cuando no está previsto en la
dicha Ley.
SEXTO.- Tras los antedichos pronunciamientos del Pleno de esta Sala Tercera se dio
audiencia a las partes para que efectuaran alegaciones.
1. Así la Sra. Tambo insiste en que el Acuerdo impugnado debe ser anulado en razón
de hacer aplicación del art. 326.1. h) anulado por las SSTS antes citadas así como que
los actos administrativos impugnados no han adquirido firmeza por lo que no sería
aplicable el contenido del art. 73 LJCA.
Defiende que los actos impugnados no son nulos sino anulables, conforme a la doctrina
expresada en STS de 19 de diciembre de 2011, recurso de casación 2884/2010.
Recalca que en la demanda ya ponía de relieve la defectuosa redacción del antedicho
precepto.
2. La Abogada del Estado entiende que los actos impugnados no resultan afectados
por las precitadas SSTS del Pleno de esta Sala Tercera.
Tras reproducir los fundamentos pertinentes de las precitadas SSTS insiste en que de
lo expuesta resulta que las SSTS citadas no anulan el desarrollo reglamentario hecho
por el 326 de la descripción de las causas de incompatibilidad, en tanto que reconoce
que están previstas en la LOPJ: el ejercicio de la función jurisdiccional sigue siendo
incompatible, como dicen los incisos del art. 326 h) e i) que se mantienen, “Con el
ejercicio de toda actividad mercantil, por sí o por otro”; y, en su caso, "Con las
funciones de Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier
otra que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o
empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género.” No es incompatible,
matiza el TS, con “la administración del patrimonio personal o familiar, ni directamente,
ni mediante sociedades u otras personas jurídicas, así como de comunidades de
bienes"; pero recuerda que, respecto de esta administración del patrimonio personal o
familiar, el art. 326 del Reglamento no la declaraba incompatible, sino solo la sometía a
previa concesión de compatibilidad, obligación (de obtener tal previa concesión) que es
lo que el TS anula.
Lo que cuestiona, pues, el TS es el medio de control previsto por el Reglamento para
evitar que se den estas situaciones de incompatibilidad.
Concluye que el efecto lógico de la anulación decretada es la consideración de que los
miembros del Poder Judicial que se limiten a administrar su patrimonio familiar o
personal (por hacer alusión a la situación descrita en el inciso anulado de la letra h), no
incurren en irregularidad alguna susceptible de ser sancionada por no cumplir la
obligación creada por el Reglamento y anulada de pedir la previa declaración de
compatibilidad para ello. Pero si su actividad excede de tal administración, pues, p. ej
ejercen actividad mercantil tal y como veda el art. 389 LOPJ (y en propio art. 326 del
Reglamento en lo que se mantiene), incurren en causa de incompatibilidad, respecto de
cuya situación es incuestionable la competencia del CGPJ. Recordemos que el art 397
de la LOPJ, “Competencia para las compatibilidades", señala: “La competencia para la
autorización, reconocimiento o denegación de compatibilidades, con arreglo a lo
dispuesto en este capítulo, corresponde al Consejo General del Poder Judicial, previo
informe del Presidente del Tribunal o Audiencia respectiva.” Defiende que sin
consideración alguna a los incisos del 326 del Reglamento anulados, si al CGPJ se le
pone de manifiesto -p.ej. como aquí, a través de una consulta- una situación que
evidencia que un miembro del Poder judicial está incurso en una situación de
incompatibilidad, debe declararlo así en el ejercicio de la competencia que le otorga el
art. 397 LOPJ, y, tal y como prevé el 390 LOPJ, conminar al cese en tal situación.
Finalmente entiende que los actos recurridos deben confirmarse en sus propios
términos, pese a la anulación parcial del art. 326 del Reglamento 2/2011; y si,
subsidiariamente y en hipótesis, se considerase que en alguna parte de los mismos o
de la tramitación que llevó a su adopción se aplicaron aspectos anulados de tal art. 326
(lo que, por todo lo expuesto, no admite), lo procedente sería igualmente su
conservación al amparo del art. 66 de la aplicable Ley 30/1992, puesto que su
pronunciamiento esencial (declaración de la existencia de situación incompatible)
permanecería incólume.
SÉPTIMO.- La anulación del inciso reglamentario que hemos visto no altera,
obviamente, la subsistencia del art. 389 LOPJ que establece las incompatibilidades del
cargo de Juez o Magistrado, con inclusión en su apartado octavo del ejercicio de
actividad mercantil o por sí o por otro.
Tal regulación de la LOPJ no resulta extraña a nuestro ordenamiento si tenemos en
cuenta que el art. 14.1 del ya centenario Código de Comercio, aprobado por RD de 22
de agosto de 1885, estableció que "No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni
por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en
sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o
pueblos en que desempeñan sus funciones: 1º Los Magistrados, Jueces y funcionarios
del Ministerio Fiscal en servicio activo".
También subsiste, como recalca la Abogada del Estado, el apartado reglamentario
sobre la incompatibilidad con cualquier función que implique intervención directa,
administrativa o económica en empresas mercantiles de cualquier género.
El art. 2 del Código de Comercio reputa actos de comercio los allí comprendidos más
los de naturaleza análoga, mientras el 116 reputa mercantil el contrato de compañía,
por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común, bienes, industria o
alguna de estas cosas para obtener lucro, cualquiera que fuese su clase siempre que
se hubiere constituido conforme a las disposiciones del citado Código. Y en el art. 22
incluye entre otras sociedades a la de responsabilidad limitada.
Por su parte el art. 2 del TR de la ley de sociedades de capital atribuye carácter
mercantil a las sociedades de capital cualquiera que sea su objeto.
El pronunciamiento de esta Sala tuvo lugar sobre el medio de control previsto en el
Reglamento del CGPJ sobre actividades, en principio, no incompatibles.
Pretende el precepto legal, luego desarrollado reglamentariamente, salvaguardar el
ejercicio de la actividad jurisdiccional y la máxima imparcialidad objetiva de los jueces y
magistrados (SSTC 145/1988, de 12 de julio, 155/2002, de 22 de julio; STEDH
Delcourt, 17 de enero de 1970, Cuber 26 de octubre de 19841984, Piersack, 1 de
octubre de 1982, etc.) no solo real sino también la aparente.
Debe subrayarse que los componentes del Poder Judicial, es decir los jueces y
Magistrados a que hace mención el art. 117 CE, tienen limitaciones establecidas por la
Constitución que no se establecen respecto de otros servidores del Estado. Así el art.
127 CE impide a Jueces, Magistrados y Fiscales en activo pertenecer a partidos
políticos o sindicatos cuando previamente el art. 28 CE reconoce a todos el derecho a
la sindicación libre. Se trata por tanto de una función cuyos titulares tienen mermas en
sus derechos que no tienen otros ciudadanos. Se tratará, pues de dilucidar, si incurre
en la incompatibilidad regulada en la LOPJ la situación puesta de manifiesto por la
recurrente ante el CGPJ. Es decir si constituye o no ejercicio de actividad mercantil por
otro la integración de su patrimonio familiar e ingresos de ambos cónyuges en
Almajano Abogados, SL, con titularidad de las participaciones al 50% y dedicada no
sólo a los servicios jurídicos sino también a otras actividades agrícolas e inmobiliarias
así como la gestión del 93,17% de una SICAV.
OCTAVO.- Constituye hecho notorio (cfr. Web. Poder judicial. Acuerdo del Pleno del
CGPJ de 12 de noviembre de 2013 promoviendo elaboración de unas normas
deontológicas por los jueces y magistrados españoles) que España carece de normas
deontológicas aplicables a los jueces españoles, mientras, en nuestro entorno próximo,
por ejemplo, los magistrados italianos las aprobaron en 1994. No está de más recalcar
que las normas deontológicas dimanan de la autorregulación.
El Código Iberoamericano de Ética Judicial, aprobado en la XIII Cumbre
Iberoamericana celebrada en Santo Domingo, junio 2006, plasma en su art. 55 en el
capítulo dedicado a la integridad que “El juez debe ser consciente de que el ejercicio de
la función jurisdiccional supone exigencias que no rigen para el resto de los
ciudadanos”.
El apartado "imparcialidad" de los principios deontológicos de los jueces que figuran en
la Resolución de la Asamblea parlamentaría del Consejo de Europa 1703(2010) de 27
de enero de 2010 al referirse a la imparcialidad pone de relieve que “el juez velará en
su vida privada por no poner públicamente en cuestión la imagen de imparcialidad de
su órgano jurisdiccional”.
En la llamada "Carta Europea sobre el Estatuto de los jueces", carente de valor formal,
aprobada en el seno del Consejo de Europa y proclamada en Estrasburgo el 17 de
noviembre de 2010 con pretensión de garantizar la imparcialidad que cada persona
espera legítimamente de los Tribunales se ha dicho que “la independencia y la
imparcialidad constituyen presupuestos indispensables para el funcionamiento de la
justicia". En consonancia con ello en el informe número 3 de 2002 sobre
comportamientos incompatibles con la imparcialidad se concluye, 50 iii que cada juez
“debería adoptar en cualquier circunstancia, un comportamiento imparcial y que,
además, lo parezca” resaltando, 40 “debería abstenerse de cualquier actividad
profesional accesoria que perjudique su independencia y atente contra su
imparcialidad”.
Los llamados "Principios de Bangalore sobre la conducta judicial", 2002, elaborados por
el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial tras un Borrador
confeccionado por distintos grupos de trabajo constituidos por jueces y el Consejo
Consultivo de los Jueces del Consejo de Europa han recibido una progresiva
aceptación de diferentes sectores de la judicatura mundial y de los organismos
internaciones interesados en la integridad del proceso judicial. Los Principios de
Bangalore al poner el acento en cuestiones como la independencia judicial,
imparcialidad, integridad, corrección, igualdad, competencia y diligencia, son vistos
como un documento que todas las judicaturas y sistemas toman en consideración.
El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su resolución 2006/23 de
27 de julio de 2006, invitó a los Estados Miembros, de conformidad con sus
ordenamientos jurídicos internos a que, al examinar o elaborar normas con respecto a
la conducta profesional y ética de los miembros de la judicatura, tomasen en
consideración los Principios de Bangalore.
De los antedichos principios vamos a recordar el que bajo el epígrafe imparcialidad
dice, 2.3 Un juez deberá, dentro de lo razonable, comportarse de forma que minimice
las ocasiones en las cuales pueda ser necesario que el juez sea descalificado para
conocer de, o decidir sobre asuntos.
Al hilo del mismo y del deber de reducir los conflictos de intereses derivados de las
actividades financieras la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, con
sede en Viena ha elaborado un Comentario relativo a los Principios de Bangalore sobre
la conducta judicial (www. Naciones Unidad, Nueva York, 2013), en el que se dice al
hilo del antedicho epígrafe en el punto 68. Del mismo modo, un juez no debe permitir
que sus actividades financieras interfieran con la obligación de sustanciar las causas
que se someten a su conocimiento. Aunque algunas descalificaciones serán
inevitables, un juez debe reducir los innecesarios conflictos de intereses que surgen
cuando posee una participación financiera en organizaciones y otras entidades que
actúan regularmente ante los tribunales, para lo cual ha de desprenderse de tal
participación. Por ejemplo, el solo hecho de poseer un uno por ciento o menos de las
acciones en circulación de una empresa que cotiza en bolsa se considera
habitualmente un interés de mínimis que no da lugar a una descalificación del juez en
un juicio que tenga que ver con esa empresa.
Pero a menudo la cuestión de la descalificación abarca diversas consideraciones,
cualquiera de las cuales puede hacer necesaria una descalificación. Las acciones
pertenecientes a un juez pueden tener tanta importancia para él, independientemente
de su valor de minimis visto a la luz del tamaño de la empresa, que la abstención o
recusación sea procedente. Del mismo modo el juez debe ser consciente de que el
público puede considerar que su posesión de acciones constituye un interés que
requiere una descalificación. Sin embargo, es obvio que el juez no debe utilizar su parte
de acciones de minimis como un medio para no tener que fallar determinadas causas.
Si a un juez se le recusa frecuentemente por ser dueño de acciones, debe
desprenderse de ellas (United States of America, Commonwealth of Virginia Judicial
Ethics Advisory Opinion 2000-5. Véase Ebner v. Official Trustee in Bankruptcy, High
Court of Australia, [2001] 2 LRC 369, (2000) 205 CLR 337.) 69. Un juez debe
desalentar la participación de los miembros de su familia en transacciones en las que
razonablemente pudiese parecer que están sacando provecho de su cargo judicial.
Esto es necesario para evitar que surja la apariencia de favoritismo o explotación del
puesto, y para minimizar la posibilidad de descalificación.
NOVENO.- Debe analizarse, pues, que constituye actividad mercantil por sí o por otro
teniendo en cuenta el art. 3.1 del C. civil sobre interpretación de las normas no solo
según el sentido propio de sus palabras sino también la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquellas. Tal es la razón por la que hemos hecho mención a principios éticos judiciales
internacionales que coadyuvaran en la interpretación de la norma en discusión al
atender a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Constituye hecho
notorio que hoy día el ejercicio de la actividad mercantil no suele realizarse de forma
individualizada, por si mismo, sino mayoritariamente a través de sociedades
mercantiles a fin de delimitar responsabilidades, a través de otro. Permite la Ley de
Sociedades de Capital (TR aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio) en su art. 443 la
constitución de sociedades con apenas tres mil doce euros de capital (sociedad nueva
empresa de responsabilidad limitada).
Aquí no se trata de una sociedad nueva empresa de responsabilidad limitada sino de
una sociedad limitada convencional en que el capital, desde su constitución hasta el
momento de la consulta elevada al CGPJ, -y cuyo resultado es objeto de este recursose
reparte a partes iguales, 50%, entre dos cónyuges, uno abogado, cuyo primer
apellido y actividad principal, ejercicio de la abogacía/prestación de servicios jurídicos,
asume como denominación de la sociedad limitada, y otra, magistrada que ha
incorporado su patrimonio familiar a la antedicha sociedad mercantil que también
realiza actividades agrícolas, arrendamientos inmobiliarios, titularidad de bienes
inmuebles y asimismo participa y gestiona el 93,17% de una SICAV, presidida por el
cónyuge abogado y en la que son consejeras las hijas del matrimonio. Resulta certero
el voto particular que se invoca cuando afirma que la recurrente no asesora
jurídicamente a nadie por formar parte de la sociedad Almajano Abogados SL. Sin
embargo no entendemos que se pretenda que la titularidad de la mitad de las
participaciones sociales de una sociedad limitada no constituya ejercicio de actividad
mercantil por otro en los términos de la LOPJ.
DÉCIMO.- Para resolver la cuestión debe atenderse también a la doctrina vertida en la
reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 30 de abril de 2013, recurso 129/2012.
En dicha sentencia se confirma una sanción a un funcionario de las Cortes Generales
por incumplimiento reiterado de las normas sobre incompatibilidades de la que quedan
exceptuadas las actividades de administración del patrimonio personal o familiar. Lo
relevante es que en su FJ Sexto se acepta la jurisprudencia de la Sala Quinta de este
Tribunal Supremo acerca del incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades
desempeñando una actividad privada no exceptuada en la legislación sobre las mismas
en lo que se refiere a diferenciar administración de patrimonio personal y familiar del
ejercicio de actividades mercantiles necesitado de autorización de compatibilidad.
Las actividades mercantiles ya hemos visto que están prohibidas a jueces y
magistrados aunque si cabe gestión de patrimonio familiar mientras otros servidores
públicos, como el referido en la STS de 30 de abril de 2013, tienen que solicitar
compatibilidad para desempeñar actividades privadas. Sin embargo lo allí vertido
también sirve de ayuda para entender lo que es ejercicio de una actividad mercantil por
otro cuando se ostenta la mitad de las participaciones sociales en las condiciones más
arriba expuestas.
En la citada Sentencia de 30 de abril de 2013 se acepta la reiterada doctrina de la Sala
Quinta (Sentencia de 10 de enero de 2002, seguida de otras de 4 de julio de 2003 y 14
y 21 de septiembre de 2009), sobre que “ la administración del patrimonio familiar se
refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la
realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales,
encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el
patrimonio del propio titular, sino que tiende a su creación, incremento a base de
alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate”.
UNDÉCIMO.- Avanzando más constatamos que la propia denominación societaria más
la toma en consideración de la actividad profesional del cónyuge de la recurrente
evidencian que no se trata de una mera sociedad de gestión de patrimonio personal
aunque la recurrente alegue que por razón de su régimen económico matrimonial -
consorcio conyugal, institución foral de derecho aragonés- incorpora a la misma lo que
corresponde por razón de tal régimen. No está de más subrayar que un régimen
económico matrimonial no puede ser condicionante del ejercicio de la función
jurisdiccional cuando aquel interfiere en ésta. Es notorio que, en el siglo XXI, el mismo
no es inmutable sino que puede ser modificado mediante las oportunas capitulaciones
matrimoniales (art. 1315 y siguientes C. Civil).
La aplicación del art. 389 LOPJ por el CGPJ no implica aplicación retroactiva, art. 9.3.
CE, vedada por la Constitución por el hecho de que la situación naciera en 2002, fecha
de la constitución de las sociedades de capital, salvo la SICAV, constituida en 2001, ya
que el CGPJ no tuvo conocimiento de tales hechos hasta 2011 en que la recurrente los
comunicó al CGPJ.
La propia recurrente pone de relieve que antes de integrar su patrimonio familiar e
ingresos de ambos cónyuges en Almajano Abogados, SL, había constituido con su
cónyuge la sociedad Almajano Salvo SL, que posteriormente absorbió a Almajano
Abogados, Sociedad Limitada Unipersonal.
La mera tenencia de la mitad de las participaciones sociales conlleva el ejercicio de la
actividad de la sociedad. Tiene un poder decisivo al no poder tomar la sociedad
decisiones trascendentes sin su voluntad (arts. 159, 160, 161 del TRLSociedades de
Capital, 1/2010, de 2 de julio) pudiendo incluso bloquear el funcionamiento de los
asuntos competencia de la Junta General ya que no puso de relieve que no se rigiera
por las normas ordinarias de la legislación societaria.
Pero, además, ese ejercicio de actividad mercantil por medio de otro, la sociedad de
capital, no tiene lugar respecto una mera administración del patrimonio personal en el
sentido entendido por este Tribunal Supremo.
De lo manifestado en la petición dirigida al CGPJ se evidencia que gira sobre una
sociedad de capital cuya actividad principal, en razón de su propia denominación tras
absorber a otra sociedad de capital que se limitaba a ostentar los apellidos de la
recurrente y de su cónyuge, es el ejercicio de la Abogacía bajo el apellido del cónyuge
de la recurrente, con domicilio y ejercicio en la propia ciudad en la que la Magistrado
despliega su actividad jurisdiccional. La situación que acabamos de exponer, vínculo
económico-jurídico de la intensidad del enunciado, puede afectar a la apariencia de
imparcialidad objetiva para el ejercicio de la actividad jurisdiccional. La neutralidad y su
apariencia es absolutamente necesaria respecto de un juez en una sociedad
transparente y democrática máxime si la interpretamos con arreglo a los criterios éticos
internacionales respecto a la conducta de los jueces y magistrados.
I
mparcialidad objetiva que es absolutamente distinta de la subjetiva respecto de la que
el TEDH en Sentencia de 6 de enero de 2010, punto 126 afirmó que “se presume la
imparcialidad personal de un Magistrado salvo que se pruebe lo contrario”.
Por último debemos rechazar que la cuestión hubiere quedado prejuzgada por la STS
de 23 de febrero de 2012, recurso 31/2011o el previo ATS de 13 de marzo de 2011. El
rec. 31/2011 se limitó a enjuiciar si la recurrente había incumplido el deber de
abstención en dos asuntos que conoció como Magistrado que eran llevados por un
letrado que ha compartido con su marido el mismo local o despacho profesional de
Abogado.
DUODÉCIMO.- Las valoraciones anteriores obligan a declarar no haber lugar al
recurso, con expresa condena en costas a la parte recurrente conforme al art. 139.1
LJCA. Y a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA, la imposición de las costas
podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del
artículo 139.3 de la LJCA se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los
conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil, la cantidad de 3000 euros.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la
Constitución
FALLAMOS
Se desestima el recurso contencioso administrativo contra la impugnación de la
desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado
contra el Acuerdo de 28 de junio de 2011, de la Comisión Permanente del Consejo
General del Poder Judicial, por el que se declara incompatible la condición de
Magistrada en servicio activo de doña Dolores con la de partícipe en la sociedad
mercantil Almajano Abogados, S.L., posteriormente ampliado contra el Acuerdo de 19
de abril de 2012 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que desestima
expresamente el citado recurso de alzada.
En cuanto a las costas estese al último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. José Manuel Sieira Míguez.- Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.-
Nicolás Maurandi Guillén.- Pablo Lucas Murillo de la Cueva.- Celsa Pico Lorenzo.- José
Díaz Delgado.- Vicente Conde Martín de Hijas.
VOTO PARTICULAR
Voto Particular que formula el Magistrado Don Vicente Conde Martín de hijas a la
sentencia dictada en el recurso 341/2012 y al que se adhiere el Magistrado Don José
Díaz Delgado.
En ejercicio de la facultad establecida en el art. 260 LOPJ y proclamando mi respeto a
la decisión de mis compañeros, aunque no la comparta, formulo voto particular
disidente a la sentencia referida, que anuncié en la deliberación, por las razones que
paso a exponer.
1º) Creo que la sentencia debiera haber estimado el recurso interpuesto, anulando la
resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial que desestimó el recurso
de alzada contra la resolución de la Comisión Permanente y consecuentemente,
anulando la declaración de incompatibilidad, debiera haber declarado la compatibilidad
solicitada por la recurrente.
Sobre el particular comparto plenamente las razones expuestas por el Vocal del
Consejo General del Poder Judicial Don Manuel Gómez Benítez en su voto particular a
la resolución del Pleno, en el doble sentido de que la titularidad del 50% de las
participaciones sociales de la Sociedad limitada no convierte a la recurrente en
administradora de la sociedad, y de que por el hecho de tener la sociedad Almajano
Abogados como uno de sus objetos sociales la prestación de servicio jurídico no puede
imputarse a la recurrente el ejercicio indirecto de la Abogacía, no pudiéndola considerar
incursa en los supuestos de incompatibilidad de los números 6 y 7 del Art. 389 LOPJ.
2º) Considero que el supuesto legal del art. 389.8 LOPJ ("Con el ejercicio de toda
actividad mercantil, por sí o por otro") no puede incluir el hecho de la titularidad de
participaciones de una sociedad, y no puedo compartir, y, por el contrario, rechazo
expresamente, toda la argumentación contenida en los fundamentos de la Sentencia
que conducen a la conclusión contraria, que creo que implica de hecho el
desconocimiento de lo que constituye el régimen de la Sociedad Limitada.
No creo que la interpretación de las normas siguiendo los criterios establecidos en el
art. 3.1 CC pueda conducir a la consecuencia, a que se llega en la sentencia, de
convertir la titularidad de participaciones sociales, aún en la cuantía de que se trata en
este caso, en ejercicio de actividad mercantil.
En mi criterio eso supone desconocer lo que representa la sociedad de capital en
cuanto persona jurídica y centro de imputación jurídica diferenciada de las personas
que la integran como socios.
Convertir la titularidad de particiones sociales en ejercicio de actividad mercantil
supone, a mi juicio, un gravísimo error.
La apelación a la realidad social como criterio de interpretación, a que remite el art. 3.1
CC, aludido en el arranque del Fundamento de Derecho Noveno, y al espíritu y
finalidad de las normas no creo que explique, ni justifique, convertir la titularidad de
participaciones sociales de una sociedad limitada en el ejercicio personal por el
participe de la actividad de la sociedad.
A la hora de interpretar un precepto como es el del art. 389.8 LOPJ, no considero
acertado que la previsión legal del ejercicio por otro de la actividad mercantil, vedada,
pueda incluir el supuesto de la titularidad de participaciones sociales. Si tal fuera el
caso, y partiendo precisamente de la apelación a la realidad social, en lógica
consecuencia debiera llegarse a la de que los miembros de la judicatura no podrían ser
titulares de participaciones sociales o acciones de sociedades de capital, lo que me
parece un puro dislate.
Estimo así que a la hora de interpretar el art. 389.8 LOPJ no puede incluirse, como
ejercicio de actividad mercantil por otro, el hecho de ser titular de participaciones
sociales de una sociedad limitada.
No se me oculta que en el razonamiento de la sentencia la interpretación del art. 389.8
LOPJ (por lo demás escasamente razonada, a mi juicio, cuando tal interpretación
debiera haber sido el eje de partida de todo el razonamiento), gravita, no tanto en el
hecho del ejercicio de actividad mercantil en sí misma, cuanto en la consideración de la
singular actividad desempeñada en este caso por la Sociedad limitada, o una de sus
actividades: la de ejercicio de la Abogacía. Pero la Sentencia, al no diferenciar con la
precisión que, a mi juicio, fuera necesario uno y otro aspectos, desplaza de hecho las
consideraciones que tienen que ver con este ejercicio, al plano de la actividad mercantil
en sí misma, pronunciándose respecto de ésta en los términos que antes he
censurado, y desemboca en conjunto en una solución, que no dudo en calificar de
incoherente. En efecto, si es la actividad de asesoramiento la clave del discurso,
debiera haberse centrado exclusivamente en ella, sin condicionar su solución a la del
ejercicio de actividad mercantil, como en realidad hace la sentencia.
3º) Me parece totalmente desafortunada la referencia que se hace en la sentencia, en
su Fundamento de Derecho Décimo, a la Sentencia de esta Sala y Sección de 30 de
abril de 2013, recurso 129/2012. Primero, porque el caso resuelto en ella difiere
esencialmente del actual; y después, porque la misma referencia desde esa sentencia
a la de la Sala Quinta de 10 de enero de 2012, de la que reproduce el pasaje que la
muestra tomó como atinente al caso, incluye, a su vez, datos diferentes de los del caso
actual, y resulta inoperante para la solución del que ahora nos ocupa.
En primer lugar, si leemos la sentencia de 30 de abril de 2013, referente a un letrado de
las Cortes (por tanto situado fuera del ámbito de aplicación del art. 389 LOPJ que es
aquí el marco respecto al que discurre la solución recurrida y al que nosotros debemos
atenernos), podremos comprobar (Fundamento de Derecho Primero, párrafo 4º y 5º)
que el recurrente a la sazón “era administrador solidario de Á. A., S.L. y H., S.L.,
consejero de la C. I. DE T., S.A. y de V.. .. A., S.L., consejero delegado y administrador
único con otra persona de I. C. Y G., S,A. y representante de C., S.L.”.
Sobre esa base me parece carente de toda justificación razonable la traslación de la
doctrina pronunciada en ese caso, en el que ni la condición de administrador del a la
sazón sancionado, ni el hecho del ejercicio como tal de actividad mercantil se discutían,
al caso actual, en el que lo que está en cuestión es precisamente si de la titularidad del
50% de los participantes sociales de la Sociedad Limitada puede extraerse la
consecuencia de que la recurrente ejerce actividad mercantil por medio de dicha
Sociedad limitada.
Como me parece igualmente carente de justificación razonable la traslación al caso
actual de la doctrina de la Sentencia de la Sala Quinta de 10 de enero de 2012, de
cuyo pasaje transcrito en la nuestra de 30 de abril de 2013, no se puede extraer
consecuencia aquí aplicable. En la referida sentencia lo que se examinaba es qué sea
administración del patrimonio familiar, diciendo que “se refiere a la ejecución de actos
de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones...”.
Del pasaje precitado no puede extraerse que lo que sin violencia puede calificarse de
"mera inversión económica", como es sin duda la suscripción del 50% de las
participaciones de la sociedad familiar, determine que la misma suponga "la realización
de trabajos, gestiones... etc.", que es lo que dicha sentencia consideró incompatible
con la administración del patrimonio familiar, y que es lo que nuestra actual sentencia
viene a considerar.
4º) En otro orden de consideraciones creo que la Sentencia de la que discrepo no
guarda coherencia con la del Pleno a que se refiere al Fundamento Quinto de la
nuestra, en el que se transcribe un pasaje significativo del Fundamento Jurídico
Vigésimo de la del Pleno. Aunque dicho Fundamento se refiriese, no directamente a la
interpretación del art. 389 LOPJ, sino a la de el art. 326.1.h) del Reglamento 2/2011,
que dicha Sentencia anuló, sí se contiene en ella en realidad una consideración sobre
el alcance del artículo 389 LOPJ, cuando dice, que “En la regulación de esta materia
por la LOPJ, que se contiene en su artículo 389, no está incluida en la lista de
incompatibilidades la administración del patrimonio personal o familiar, ni directamente,
ni mediante sociedades u otras personas jurídicas, de forma que la sujeción ahora, en
el Reglamento impugnado, de la administración del patrimonio personal bajo forma de
sociedad u otro tipo de persona jurídica o comunidad de bienes, a la previa concesión
de la compatibilidad, es realmente una innovación reglamentaria del estatuto de jueces
y magistrados, que establece un requisito inexistente en la LOPJ.”.
Y más adelante que “por muy loable que sea la finalidad perseguida por el Reglamento,
lo cierto es que sujeta una actividad a una previa autorización, no prevista en la
regulación de la LOPJ. La extralimitación reglamentaria se manifiesta en la misma
generalidad de los términos utilizados por el precepto, que incluye entre las actividades
que sujeta a la condición de la previa concesión de la compatibilidad, no solo la
administración del patrimonio personal o familiar por medio de sociedades, que podría
presentar alguna similitud con el supuesto de actividad incompatible del articulo 389.8
LOPJ, que se refiere al “ejercicio de toda actividad mercantil, por si o por otro”, sino
también la administración del patrimonio personal o familiar por medio de fórmulas tan
amplias como cualquier otro tipo de personas jurídicas, así como de comunidades de
bienes.” En la sentencia actual, sin embargo, damos por sentado que el art. 389 LOPJ
incluye una veda, que la Sentencia del Pleno consideró que no se incluía en dicho
precepto.
5) El otro extremo con el que expreso mi discrepancia con la mayor contundencia, es el
atinente a la conexión con el ejercicio de la Abogacía en cuanto afectante a la
apariencia de imparcialidad, que la sentencia infiere del hecho de la titularidad de un
50% de participaciones de una Sociedad Limitada junto con el esposo, titular del 50%,
cuya sociedad lleva el nombre de éste y la referencia al ejercicio de la Abogacía
("Almajano Abogados, S.L.") No alcanzo a comprender, (ni la sentencia lo explica en
términos de razonamiento lógico, que no puede reducirse a una afirmación voluntarista
de carácter apodictico), cómo el solo apellido del esposo de la recurrente y la indicación
de Abogados, que es lo que compone el nombre de la Sociedad limitada, puede
generar por sí solo una apariencia externa lesiva de la de apariencia de imparcialidad
de la recurrente en su actividad jurisdiccional.
Ninguno de los significados del término apariencia según el Diccionario de la Real
Academia española en cuanto elemento externo visible desde el exterior, justifica que
un nombre, que no es el de la Magistrada recurrente, pueda inducir la sospecha de que
ésta pueda ocultar el propio ejercicio de la Abogacía en la Sociedad, vedado a los
Jueces por el art. 389.6º LOPJ.
La apariencia generada por el nombre de la sociedad solo puede ser la de que
Almajano (el esposo de la recurrente) y otros abogados, ejerzan la Abogacía; pero no
existe la mínima base discernible para justificar la sospecha de que la recurrente,
oculta tras un nombre, que no es el suyo, la actividad de ejercicio de la Abogacía
vedada a todo Juez por el art. 389.6 LOPJ.
Como punto de partida de mi análisis debo afirmar que la sola vinculación con el
esposo Abogado no basta para justificar una sospecha de tal entidad. Y no es lógico
aceptar que por el hecho de que el esposo instrumente su ejercicio profesional bajo la
cobertura de una Sociedad limitada, a la que, como nombre de ésta, presta su propio
apellido, tal mediación de la sociedad limitada pueda potenciar respecto a la recurrente
una sospecha, a la que la vinculación personal e inmediata con el esposo no puede
prestar soporte razonable.
Téngase en cuenta que desde el exterior (y en el plano exterior es donde debe situarse
la apariencia) el nombre cuestionado no manifiesta ninguna relación con la recurrente,
por lo que mal puede afirmarse que por sí mismo provoque ninguna sospecha
comprometedora de la apariencia de imparcialidad objetiva. Para construir la afectación
que se proclama en la sentencia, es necesario manejar otra serie de elementos que el
solo nombre no sugiere; como son el del matrimonio de la recurrente con el Abogado
que da nombre a la sociedad y el de la titularidad del 50% de sus participaciones
sociales, datos que, en principio, no son inmediatamente asequibles a quienes se
relacionan con la función jurisdiccional de la recurrente, que son las personas respecto
de las que, en su caso, debe jugar la apariencia de imparcialidad objetiva.
Me parece sumamente exagerada la afirmación, no razonada, de la sentencia
(Fundamento de Derecho Undécimo) de que “el vínculo económico-jurídico de la
intensidad del enunciado” (la titularidad del 50% de las participaciones sociales de la
Sociedad Almajano Abogados, S.L.), “puede afectar a la apariencia de imparcialidad
objetiva para el ejercicio de la actividad jurisdiccional”.
Creo que, al razonar así; o mejor, al hacer tal comprometida afirmación no razonada, la
sentencia comete el error de trasladar a un plano de apariencia, que debe ser
susceptible de comprobación objetiva, lo que no es en realidad sino una aprensión o
recelo subjetivo de la propia Sala, que funda una sospecha propia sobre la base de dos
factores objetivos: matrimonio de la recurrente con el Abogado Sr. Almajano y
titularidad de participaciones sociales. Ninguno de los dos, ni por separado, ni en
conjunto, creo que puedan justificar tal sospecha.
6º) Me refiero en primer lugar al hecho del matrimonio. En términos de realidad social a
la que apela el Fundamento de Derecho Noveno de nuestra sentencia al aludir al art. 3
CC, creo que hoy es un hecho muy común el de los matrimonios entre miembros de la
Judicatura y Abogados; y no creo que de la sola existencia de un hecho tal pueda
deducirse que resulte negativamente afectada la apariencia de imparcialidad objetiva
del miembro de la judicatura concernido. Y eso, pese a que, si el régimen económico
del matrimonio es el de gananciales, el miembro de la judicatura se beneficie de los
ingresos profesionales obtenidos en el ejercicio de la Abogacía por su cónyuge,
compartiéndolos como comunes. Lo que es referible igualmente al régimen matrimonial
de comunidad de la recurrente.
Me parecería sencillamente ridículo pensar que para la seguridad del miembro de la
judicatura que se encontrase en tal situación, a la vista de lo dispuesto en el art. 389.6
LOPJ, debiera solicitar del CGPJ una declaración de compatibilidad.
Y si la vinculación con el esposo Abogado no es susceptible de generar sospecha de
afectación de la apariencia de imparcialidad (lo que me parece incuestionable), no creo
que la vinculación con la sociedad a la que el esposo da nombre, y bajo cuya cobertura
éste ejerce la abogacía, pueda potenciar el afloramiento de la sospecha, lo que nos
lleva al análisis del segundo de los elementos referido.
Este es el de la participación capitalista de la recurrente en el 50% de la sociedad
limitada, a la que da nombre el esposo Abogado, (sociedad, no se olvide, que no tiene
como objeto social sólo el del ejercicio de la Abogacía, sino otra serie de actividades
distintas). Tal participación, como ya he dejado razonado más detrás, en modo alguno
supone ejercicio de actividad ni de administración social ni de las actividades que
componen el objeto social, con lo que tal participación societaria, en rigurosos términos
jurídicos, carece de virtualidad para fundar la sospecha de que el socio capitalista
ejerce la actividad de la sociedad, actividad que en lo referente al ejercicio de la
Abogacía le está vedada a la recurrente.
Y si cada uno de los dos factores aisladamente considerados no pueden justificar en
términos de razonabilidad jurídica la sospecha que comentamos, la unión de los dos
factores no veo como pueda integrar un nuevo hecho base susceptible de sostener
dicha sospecha.
Creo que nuestra sentencia, llevada de una exagerada preocupación por garantizar la
apariencia de imparcialidad, incurre en realidad en un discurso sumamente superficial
en términos jurídicos.
Pero es que además, a mi juicio, incurre en una inexplicable contradicción con la
valoración que un proceso procedente atribuimos al mismo factor de la titularidad por la
misma recurrente del 50% de las participaciones sociales de la misma sociedad, en
cuanto eventual exponente de falta de imparcialidad.
Concretamente me refiero al Auto de 13 de abril de 2011 dictado en la pieza de
medidas cautelares del recurso nº 31/2011, en el que, tras analizar con muy depurada
técnica las exigencias de la prueba de indicios (Vid. Razonamiento Jurídico 6),
afirmábamos (razonamiento 9) que: “La simple condición de accionista o titular de
participaciones en una sociedad mercantil de capital no figura entre las
incompatibilidades que enumera el artículo 389 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
pues este precepto, por lo que hace a las sociedades o empresas mercantiles,
únicamente señala como incompatibles con el cargo de Juez o Magistrado "las
funciones de Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier
otra que implique intervención directa, administrativa o económica (…)".
Tal afirmación la hacíamos, insisto, en referencia a la misma participación de la
recurrente en la misma Sociedad de la que ahora tratamos. Y por ello no me explico
cómo hoy la misma Sala y Sección puede considerar (aunque los procesos sean
distintos) como causa de incompatibilidad el mismo hecho que ayer consideró que no lo
era.
Es más, si se tiene en cuenta que lo que entonces estaba en cuestión era el
incumplimiento de un deber de abstención, lo que supone una vinculación más próxima
y actual de la apariencia de imparcialidad con un caso concreto, y estimamos que no
estaba negativamente afectada tal apariencia de imparcialidad, no me explico cómo
ahora, en que la apariencia de imparcialidad se contempla en un plano genérico,
referido a la función jurisdiccional en abstracto, sin vinculación a un caso concreto, el
hecho al que entonces negamos virtualidad para afectar a la apariencia de
imparcialidad puede producir esa afectación con carácter general. Encuentro en
definitiva no fundada en términos de razonabilidad jurídica nuestra sentencia, y en tal
sentido dejo expresado mi voto discrepante.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra.
Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando
audiencia pública, ante mí la Secretaria, certifico.

FUENTE: http://www.elderecho.com/contenido_juridico/jurisprudencia/